Estimábamos que aquello era delito y resulta que era libertad de expresión

El caso Librería Kalki

La Librería Kalki de Barcelona fue intervenida por los Mossos d’Esquadra en julio de 2003, tras una larga investigación que se inició con la localización de una página web en la que se ofrecía material de ideología nazi. Durante los registros que se realizaron en la librería, en la Editorial Edicions Nova República y en el domicilio del propietario de ésta, fue ocupado abundante material (libros, banderas, etc.) neonazi, de negación y justificación del Holocausto y contra el pueblo judío. Este material se distribuía por todo el estado español y en el mercado internacional.

En mayo de 2004 se detuvo a los responsables del Círculo de Estudios Indoeuropeos (CEI), asociación neonazi enmascarada como entidad cultural sin ánimo de lucro. En junio del mismo año SOS Racisme Catalunya y Amical de Mathausen i altres camps, i de totes les víctimes del nazisme a Espanya, deciden ejercer de acusación popular en el proceso judicial por delitos de incitación al genocidio, al racismo y a la discriminación.

En marzo de 2009 tuvo lugar el juicio a los cuatro imputados en el caso contra la Librería Kalki, y a principios de octubre se notificó la sentencia con penas que igualan o superan los 3 años de cárcel y una multa de 2.100 euros por los delitos de:

- Justificación del genocidio nazi previsto en el artículo 607.2 del Código Penal
- Provocación a la discriminación y al odio y a ejercer la violencia contra grupos por motivos racistas, antisemitas o referentes a ideologías, religión, creencias o pertenencia a etnia, raza, origen nacional, sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, previsto en el artículo 510.1 del Código Penal.
- Asociación ilícita creada para fomentar el odio o la discriminación, como miembros activos en tres de los casos, previsto en el artículo 515.4.5 y 517.

Los acusados presentaron un Recurso de Casación que nos llevó a nuevo juicio el 30 de marzo de 2010 en el Tribunal Supremo, cuya sentencia absolvió a los 4 acusados de todos los delitos que se les había imputado.

Nuevos pasos en este antiguo caso

SOS Racisme Catalunya y Amical de Mathausen i altres camps, i de totes les víctimes del nazisme a Espanya presentaron ante el Tribunal Constitucional una Demanda de Amparo Constitucional. Ésta se fundamenta en la consideración de que dicha resolución vulnera los derechos a la Igualdad ante la Ley y a la Igualdad en la aplicación de la Ley en su vertiente de derecho a no ser discriminado del artículo 14 de la Constitución Española; el Derecho Fundamental al honor del artículo 18.1 de la Constitución Española; y el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación al artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al no realizar el Tribunal Supremo una interpretación acorde la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional a que legalmente está sujeto.

El Tribunal Constitucional no admitió a trámite nuestro Recurso de Amparo, poniendo fin a todos los Recursos legalmente posibles en nuestro derecho interno-estatal. Como es sabido a partir de la reforma de la LOTC efectuada mediante Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de Mayo, la demanda de Amparo deberá justificar, y así lo hacíamos, la especial trascendencia constitucional del Recurso.

En este sentido, uno de los derechos invocados que se estimaban vulnerados era el Derecho a la Igualdad ante la Ley y en la aplicación de la ley, pero en su vertiente de Derecho a no ser discriminado (artículo 14 de la Constitución Española). Por ello invocábamos, y ello debiera haber sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, el Protocolo nº 12 al Convenio para protección del los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4/Octubre/2000 y que ha sido ratificado por España.

La punición de estas conductas en numerosos convenios internacionales y organismos dependientes del Consejo de Europa y de Naciones Unidas

Son numerosos los Convenios internacionales ratificados por España y que forman parte de su ordenamiento jurídico interno; y también los organismos dependientes del Consejo de Europa y de Naciones Unidas, que propician en sus recomendaciones la punición de conductas englobadas bajo la rúbrica “discurso del odio”.

Interpretar dichos artículos 510 y 607.2 del Código Penal en clave constitucional es tarea de todos los jueces y tribunales españoles, pero pensábamos que era el Tribunal Constitucional, y solo dicho Alto Tribunal, quien tenía la última palabra en cuanto a la interpretación de los mismos conforme a nuestra Constitución. Así, sin ánimo de ser exhaustivos, sino a modo de mero enunciado, alegábamos en nuestro recurso de Amparo, las siguientes normas internacionales:

- La Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su artículo 19 establece la libertad de opinión y expresión de cada individuo, si bien afirmando contemporáneamente el principio de no discriminación y algunas restricciones de la libertad de expresión para asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y las libertades ajenas, y para satisfacer las exigencias de la moral, el orden público y el bienestar general en una sociedad democrática.
- La Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio
- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo art. 20 indica que “toda apología del odio nacional, racial o religioso, que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, estará prohibida por la ley”. Y cuyo artículo 19 párrafos 1º y 2º, prevé que el derecho a la libertad de expresión, afirmado previamente, puede ser objeto de algunas limitaciones que estén expresamente establecidas por la ley y sean necesarias para asegurar el respeto de los derechos o la reputación de los otros
- El Convenio Europeo de Derechos Humanos y sus Protocolos Adicionales, que limitan la libertad de expresión en relación con las manifestaciones racistas y xenófobas.

Este Convenio aplicable a los 47 Estados del Consejo de Europa (entre ellos España) establece en su artículo 10 el derecho a la libertad de expresión. Dicho derecho es reiteradamente invocado ante el TEDH como medio de defensa de los autores negacionistas o justificadores del genocidio frente a una jurisdicción nacional, para sostener la contrariedad de los delitos que tipifican en el plano interno el “discurso del odio”, con las disposiciones de la Convención que protegen la libertad de expresión, la cual según los acusados (ya condenados en sus Estados) resultaría violada por las disposiciones nacionales.

En este mismo orden de cosas, y tan cierto como lo expuesto, estimábamos que también es igualmente de aplicación el artículo 17 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Convenio de Roma), que impide un ejercicio abusivo de los derechos protegidos por la Convención misma, en este caso específico, el de la libre manifestación o libertad de expresión. Con base en dicha norma “Ninguna de las disposiciones del presente Convenio podrá ser interpretada en el sentido de implicar para un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo” 

- La Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de toda forma de discriminación racial (ICERD)
- La Recomendación R (97) 20, aprobada el 30 e Octubre de 1.997, y la Recomendación 7, de 13 de Octubre de 2.002, de política general acerca de la legislación nacional para luchar contra el racismo y la discriminación racial en la Comisión Europea contra el racismo y la intolerancia (CERI)
- La Recomendación 1805 (2007) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, sobre blasfemia, insultos religiosos y discursos del odio contra personas por razón de su religión, que ha recomendado la conveniencia de sanciones penales a sus autores
- La Resolución 60 de la Asamblea de Naciones Unidas, de 1 de Noviembre de 2005
- La Decisión Marco del Consejo de Europa para luchar contra el racismo y la xenofobia
- La Convención Europea sobre el cibercrimen
- La Recomendación nº 7 de la Comisión Europea contra el racismo y la intolerancia, que identifica el discurso del odio con aquellas expresiones que intencionadamente difundidas implican: a) una incitación pública a la violencia, el odio, la discriminación; o b) insultan y difaman públicamente contra personas o grupos de personas por razón de su raza, color, lengua, religión, nacionalidad u origen, nación o etnia
- La Recomendación R (97)20 sobre el discurso del odio, en el ámbito del Consejo de Europa, que define el mismo como aquel que “cubre todas las formas de expresión que extienden, incitan, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier otra forma de odio basada en la intolerancia”

Como traslación de estos textos internacionales a nuestro Código Penal, el legislador español ha introducido en diversos tipos penales la punición de este denominado discurso del odio. Así ocurre en los casos del delito de apología del terrorismo; del delito de enaltecimiento del terrorismo, con sus dos previsiones típicas, el enaltecimiento o justificación del terrorismo y el menosprecio y humillación de sus víctimas; la negación del genocidio (antes de la STC 235/2.007); o de la punición de mensajes racistas y xenófobos o expresiones que provoquen el odio o la discriminación de los colectivos relacionados en el artículo 510 del Código penal.

En estos preceptos el odio es el elemento común de estas expresiones, tanto en el sentido de estar movidas por el odio, como, sobre todo, por tratar de transmitir ese mismo odio a los destinatarios del mensaje. La estructura de esos tipos penales participa de la naturaleza de los delitos de peligro, bastando para su realización con la generación de ese peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del “discurso del odio” que lleva implícito el peligro al que se refiere el tipo.

De esta forma, estimábamos que los Convenios y normas internacionales reseñadas, refieren la antijuridicidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del discurso que contiene un mensaje odioso que por sí mismo, es peligroso para la convivencia. Los dos tipos penales (art 510 CP y 607.2 CP) requerían y requieren a nuestro modo de ver para su aplicación, la constatación de unas ofensas que puedan ser incluidas en el discurso del odio, pues esta inclusión supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia y de discriminación.

Los pronunciamientos de los tribunales supranacionales sobre el denominado “Discurso del odio”. Especial referencia al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En la doctrina y en la jurisprudencia de los Tribunales supranacionales, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y otros organismos, como el Comité de Naciones Unidas, se ha acuñado también el concepto de discurso del odio para referirse a situaciones en las que se produce la difusión de expresiones que incitan, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier forma odio basada en la intolerancia.

Disponemos de numerosos pronunciamientos de Tribunales supranacionales sobre el discurso del odio, entre las que destacan las Sentencias del Tribunal especial para Ruanda, casos Nahimena, Barayaguriza y Ngeze, en las que se condena a titulares de medios de comunicación social desde los que se emitieron ideas de odio. También contamos con pronunciamientos del Comité de Naciones Unidas, casos Ross contra Canadá o Farisson contra Francia. En esta última resolución, de 16 de Diciembre de 1996, el Comité de Naciones Unidas declara que no se vulnera el derecho a la libertad de expresión (artículo 19 del PIDCyP) dado que “leídas en su contexto completo, las declaraciones hechas por el autor podían suscitar o reforzar sentimientos antisemitas, las restricciones favorecían el derecho de la comunidad judía a vivir sin el temor de una atmósfera de antisemitismo”.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha señalado en reiteradas ocasiones que la libertad de expresión extiende su cobertura al denominado discurso ofensivo e impopular, es decir, aquellas ideas no solo “favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas, sino también, aquellas otras que chocan, ofenden e inquietan al Estado o a una fracción concreta de su población, pues así lo exige el pluralismo, la tolerancia y la apertura propios de una sociedad democrática (STEDH casos Handyside, Ligens y Günduz); pero junto a ello, ha negado esa cobertura a los supuestos de discursos de de odio.

De esta forma la jurisprudencia del TEDH sobre la libertad de expresión es muy amplia y rica en consideraciones interesantes. De acuerdo con una orientación ya consolidada, los jueces consideran la libertad de opinión como una de “las condiciones básicas para el progreso de una sociedad democrática y el desarrollo de cada individuo”. El artículo 10 del CEDH no solo protege “las informaciones” y “las ideas” acogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también… las que irritan, impactan o inquietan al Estado o a una parte de la población. En tal sentido, la libertad de expresión deviene un elemento central para una democracia plural.

Sin embargo, de ninguna manera estimábamos que se trata de un derecho absoluto como sí lo es en los Estados Unidos de América, (que afortunadamente no vivieron un holocausto) donde según la Primera Enmienda de la Constitución EEUU nos dice taxativamente: “El Congreso no hará ley alguna con respecto a la adopción de una religión o prohibiendo el libre ejercicio de dichas actividades; o que coarte la libertad de expresión o de la prensa, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente, y para solicitar al gobierno la reparación de agravios”

En Europa el derecho a la libertad de expresión se configura como un derecho con naturaleza relativa (artículo 10.2 CEDH), por el que se reconoce a los Estados (miembros del Consejo de Europa) un margen de apreciación para juzgar la necesidad de una injerencia en el ejercicio de tal derecho, pero no como una facultad ilimitada sino subordinada al control del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

Dictamina el artículo 10.2 del Convenio de Roma que “El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones, o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales y garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.

Es por tanto el TEDH, el competente para decidir en última instancia si una limitación o derogación, en los términos del artículo 10.2 CEDH es compatible con el derecho a la libre manifestación del pensamiento. Al realizar este control, el Tribunal Europeo deberá verificar que la restricción esté prevista por la ley, que persiga un fin legítimo, que sea proporcionada a los objetivos perseguidos, y que sea necesaria en una sociedad democrática (es decir, previsión legal, legitimidad, proporcionalidad y necesariedad).

En definitiva, la jurisprudencia del TEDH configura el derecho a la libertad de expresión como un derecho esencial para una sociedad democrática, pero no absoluto; y se muestra muy atento a la forma en que los Estados miembros del Consejo de Europa que se encuentran bajo su jurisdicción, afrontan el conflicto (ponderación de derechos) entre la libertad de expresión (o la libre manifestación del pensamiento) y la exigencia de punir el denominado discurso del odio. Baste decir que el Tribunal tiende a admitir una restricción a la libertad de opinión, reconociendo por un lado “la importancia de luchar contra todas las formas y manifestaciones de la discriminación” y, por otro lado, que uno de los instrumentos previstos para dicho fin por el sistema de Estrasburgo en el artículo 17 CEDH, el cual impide que los derechos protegidos por la Convención misma sean ejercitados de un modo que represente una violación de ella.

No obstante, en los discursos del odio con un contenido menos explícito, las garantías propias de la libertad de expresión pueden ser limitadas de acuerdo con los siguientes criterios: el contenido, la forma, el tipo de autor, la intención de éste, el impacto sobre el contexto y la proporcionalidad de la sanción. Así se pronunció el Tribunal en el asunto Jersild c. Dinamarca, de 23 de Septiembre de 1994. En esta Sentencia abordaba el caso de un periodista que había sido condenado por realizar un reportaje sobre movimientos neonazis y hacer de altavoz de un grupo minoritario, expresando su ideología discriminatoria. El Tribunal entendió que en el contexto del trabajo periodístico, no se desprende que pretendiera justificar sus acciones ni su ideología.

En el supuesto objeto de nuestro Recurso, estimábamos que las expresiones se enmarcaban de manera indubitada dentro de ese discurso de odio, al tratarse de expresiones de odio porque van más allá de la mera exposición de una idea o de una opinión, por chocante u ofensiva que pueda resultar para la Comunidad. Se trata, por el contrario, de expresiones o conductas expresivas que, a través de la fuerza o vis atractiva de la persuasión, por la contundencia del lenguaje agresivo que se emplea, tienen unos efectos concretos, porque anudan, vinculan, persuasión y acción en el auditorio o público al que se dirigen. El efecto concreto que producen es independiente incluso, de la voluntad de su autor, del emisor del discurso, porque el clima de odio, discriminación y violencia hacia ciudadanos que se vierte a un público, en ocasiones dispuesto a oír ese mensaje, crea espacios de impunidad para las conductas violentas.

De este modo, implican una legitimación de la violencia y de aquellos que realizaron conductas violentas. Ése es precisamente el contenido de la incitación al odio, la provocación al odio que exige la tipicidad del art. 510 del Código Penal y a la que se refiere el Tribunal Constitucional en la Sentencia 235/2007

Es por esto, estimábamos, que esos discursos debían quedar fuera del ámbito de protección de la libertad de expresión, que no puede servir de cobertura porque suponen una incitación directa o indirecta a la violencia contra ciudadanos en general, o contra concretos ciudadanos que se hayan en determinadas situaciones. La propia Sentencia del Tribunal Constitucional, tantas veces citada, la 235/2007, parte del siguiente aserto sobre la falta de cobertura de la libertad de expresión para este tipo de manifestaciones: “La libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es, a aquel desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular”.

Consecuentemente estimábamos que no hay justificación posible en la libertad de expresión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011, estimábamos que inaplicaba los artículos 510.1 y 607.2 del Código Penal con argumentos que no podían ser acogidos desde el punto de vista constitucional

1.- Por una parte sostiene que no es de aplicación el artículo 510.1 CP porque del relato fáctico “no se contienen actos ejecutados por aquellos que puedan ser considerados como incitaciones directas a la comisión de actos mínimamente concretados.

Estimábamos que en el supuesto del artículo 510 CP la tipicidad existe cuando los actos objeto del enjuiciamiento suponen una provocación a la discriminación, al odio, o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas, u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía.

La conducta típica no requiere que sea posible, como resultado del mensaje, que se produzca o se reitere un hecho agresivo o de agresión, o de discriminación contra alguna de las personas pertenecientes a los grupos relacionados en el artículo 510, sino que la afrenta se produce a todo el cuerpo social en general y a los afectados, en particular, por la acción difusora de un mensaje (discurso del odio) que contenga expresiones que inciten al odio, a la discriminación o a la violencia respecto a los colectivos a los que se refiere el artículo 510 CP, y todo ello llevado a cabo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión, creencias, situación familiar, pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía.

La interpretación que se realiza por parte del Tribunal Supremo (de ambos tipos penales 510.1 y 607.2 CP) estimábamos que no era respetuosa con la indicada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 235/2007, ya que el Tribunal Supremo realiza un restricción de la tipicidad exigiendo una concreción del peligro para los ciudadanos pertenecientes al grupo sobre el que se actuó un genocidio o de uno de los colectivos determinados en el artículo 510 del Código Penal, de manera que el tipo supone un adelanto de la barrera de protección. Esta interpretación, estimábamos que no podía ser válida desde el punto de vista constitucional:

- Porque la potencialidad persuasiva de las ideas que se difunden no puede ser medida con criterios de lógica, pues sus efectos exceden de la previsión del autor que las difunde y desconoce el resultado que su discurso ofensivo puede causar en terceras personas y su disposición a la concreción de un daño. El difusor de un mensaje no puede prever, en concreto, el resultado que puede provocar su obra.
- Porque la exigencia de la provocación directa o indirecta, a la que alude el Tribunal Constitucional en su Sentencia 235/2007 como criterio para medir el daño y excluirlo del Derecho a la libertad de expresión, no es una provocación a la acción, que sería típica del delito de proposición y provocación al genocidio (art 615 CP), sino una provocación al odio, que no es sino un sentimiento
- Porque si se espera a que los destinatarios de este discurso de odio pasen a la acción, el derecho penal habrá llegado tarde, y lo que se pretende evidentemente por el legislador es que este tipo de mensajes de odio, sean cortados de raíz, desde la mera difusión: para proteger a la sociedad de mensajes de esta naturaleza, en sí mismos lesivos e hirientes y perturbadores de una adecuada convivencia; y además para preservar la memoria de las víctimas de los más horrendos crímenes que la humanidad ha conocido, o a los colectivos en riesgo de discriminación, de situaciones provocadoras de discriminación, de odio y de violencia

2.- Por otra parte sostiene el Tribunal Supremo que no es de aplicación tampoco el artículo 607.2 CP, ya que la conducta de los acusados (publicación, edición, distribución), aunque las considera graves no tienen relevancia penal en la medida en que consideran que es preciso que “bien por la forma y ámbito de la difusión y por su contenido, vengan a constituir una incitación indirecta a su comisión o que, en atención a todo ello, supongan la creación de un clima de opinión o de sentimientos que den lugar a un peligro cierto de comisión de actos concretos de discriminación, odio o violencia contra los grupos integrantes de los mismos.

Es decir, no solamente exigen la realización de una difusión en los términos de la tipicidad, sino, además, que el peligro se concrete, con posibilidad de un efectivo daño a los sujetos especialmente protegidos por la norma penal. Considera la Sentencia del Tribunal Supremo que no existe peligro potencial en la conducta reflejada en los hechos probados, dada la irrelevancia del grupo, por lo que las expresiones no rellenan la tipicidad del artículo 607.2 CP. Sin embargo creemos que la tipicidad del artículo 607.2 del Código Penal, exige la realización de actos de difusión de una ideología que, por su propio contenido sean generadores de un sentimiento de odio en los destinatarios del mensaje, lo que a su vez, contribuye a una denigración de quienes fueron víctimas del genocidio y de los miembros de su comunidad, una negación de su respeto como víctimas de hechos execrables como son los que, en su día, se englobaron en lo que hoy conocemos como el holocausto judío.

Y estimábamos que unos hechos probados que consisten en difundir mensajes de odio, mensajes con los que se difundan expresiones que instan, promueven, justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier forma de odio basado en la intolerancia, no podían en modo alguno, ni bajo ninguna circunstancia, quedar amparados por el derecho a la libertad de expresión (art 20.1 CE) ya que suponían una lesión evidente a la dignidad de las personas (art 10.1 CE) y a su derecho al honor en que aquella se proyecta. (art 18.1 CE)

Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución Española)

Estimábamos también, que la Sala Segunda del Tribunal Supremo infringió el derecho a la Tutela Judicial efectiva (art.14 CE) por cuanto se apartaba del artículo 5.1 LOPJ que impone a los Tribunales interpretar y aplicar las leyes según el entendimiento dado por el Tribunal Constitucional a los preceptos y principios constitucionales.

La Sentencia vulneraba dicho derecho fundamental porque reducía el objeto de protección del artículo 607.2 CE, es decir, la dignidad de la persona (art 10 CE), por debajo del nivel establecido en la STC 235/2.007 mediante una incorporación al tipo penal de un elemento no requerido por la Ley, ni derivado de los principios interpretativos aplicables:

- La Sentencia del Tribunal Supremo consideraba que los hechos declarados probados no se subsumen bajo el tipo penal del 607.2 CP, aunque sostiene que se trata de un delito de peligro abstracto (FJ primero, 8); pero a continuación contradice dicha afirmación y sostiene que a los efectos de la tipicidad, se requiere “examinar la potencialidad de la conducta para la creación del peligro”.

Y estimábamos que esto era, en principio, dogmáticamente contradictorio, dado que si se trata de un delito de peligro abstracto, lo peligroso es la acción en sí misma y no el peligro que ella genere en el mundo circundante.

De esta manera es contradicha la tesis sostenida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, donde se dice que “resulta constitucionalmente legítimo castigar conductas que, aun cuando no resulten idóneas para incitar directamente la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, si suponen una incitación indirecta de la misma o provocan de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia, que es lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio” (art 607.2 CP FJ noveno)

De esta doctrina constitucional se deduce claramente que la acción prevista en el artículo 607.2 CP no necesita ser idónea y ello quiere decir que no requiere un peligro (abstracto o concreto) generado por la acción, porque la acción típica por sí misma, ya es lesiva de la dignidad de la persona.

La importancia de la dignidad de la persona como bien jurídico indudable en la Constitución y la jerarquía que en ella tiene es la razón dogmática por la que el Tribunal Constitucional estimó elevado el nivel de protección penal que le corresponde, excluyendo la exigencia de idoneidad y admitiendo como legítima la provocación indirecta (FJ noveno).

En el razonamiento que realizaba el Tribunal Supremo, el peligro abstracto, que en la Sentencia se reconoce como característica del tipo, resulta transformado en el curso de la argumentación, en la comprobación de un peligro concreto, cuestión que obviamente no se presenta en los delitos de peligro abstracto. Solo si la idoneidad se convierte en elemento del tipo, se requeriría que también hubiera que comprobar un estado social propicio para el desarrollo de las ideas justificadoras del genocidio.

Y estimábamos que en ese caso el tipo del artículo 607.2 CP sería ya un delito de peligro concreto y la protección de la dignidad de la persona estaría condicionada por la existencia de una incitación directa al genocidio, con la consiguiente contradicción con la doctrina de este Tribunal Constitucional (STC 235/2007)

De este modo sosteníamos que la interpretación realizada por el Tribunal Supremo al reducir el alcance del tipo penal, tiene el efecto de desproteger la dignidad de la persona de una manera esencial y contraria a los criterios de interpretación establecidos por el Tribunal Constitucional

En definitiva, el Tribunal Supremo exige en su Sentencia para la punición de la conducta, que la justificación pública del delito de genocidio suponga una incitación directa a su comisión, vulnerando la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia 235/2007, que claramente admite la incitación indirecta a la comisión del delito de genocidio.

También que el Tribunal Supremo había interpretado el artículo 20.1 de la Constitución (Derecho a la libertad de expresión) de manera absolutamente contraria a la doctrina e interpretación establecida por el Tribunal Constitucional, que por Ley Orgánica (art 5.1 LOTC) está obligado a respetar. Pues muy claramente se pronuncia el Tribunal Constitucional en su Sentencia 235/2007 cuando afirma que: “El comportamiento despectivo o degradante respecto a un grupo de personas no puede encontrar amparo en el ejercicio de las libertades garantizadas en el artículo 20.1 CE, que no protegen las expresiones absolutamente vejatorias, es decir, las que en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas (con cita de las STC 174/2.006, FJ 4; 204/2.001, FJ 4 y STC 110/2000, FJ 8)

Y por todo ello solicitábamos al Tribunal Constitucional que dictara una Sentencia que declarase lo siguiente:

- vulnerado, reconocido y restablecido para nuestras representadas, el derecho fundamental al honor. (art.18.1 CE)
- vulnerado, reconocido y restablecido para nuestras representadas, el derecho fundamental a la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley en su vertiente como derecho a no ser discriminado. (art 14 CE)
- vulnerado, reconocido y restablecido para nuestras representadas, el derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva. (art 24.1 CE)
- la Nulidad de la Sentencia nº 259/2.011 dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 12 de Abril de 2.011, debiendo el Tribunal Supremo dictar nueva Sentencia, respetuosa con los derechos fundamentales declarados vulnerados. 

Así las cosas y habiendo agotado todas las instancias en derecho interno estatal, no queda otra vía que el complicado Recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo por vulneración del convenio de Roma.

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