Ilegalidad e inconstitucionalidad de determinadas prácticas policiales

Controles de identidad, detenciones y uso del perfil étnico en la persecución y castigo del inmigrante “sin papeles”

Mugak57

Martínez Escamilla, Margarita

Catedrática de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid 

Sánchez Tomás, Miguel Angel

Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad Rey Juan Carlos de Madrid 

INMIGRAPENAL (Grupo inmigración y sistema penal)

Encuadre jurídico general

En la lucha contra la inmigración irregular los Estados despliegan no solo ingentes medios materiales, sino también instrumentos jurídicos que les permitan tratar al inmigrante irregular cual si de un peligroso enemigo se tratara, excepcionando derechos básicos y amparando realidades que en algunos casos deberían avergonzarnos. A modo de ejemplo puede mencionarse la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DOUE L 348/98, de 24 de diciembre de 2008), más conocida como Directiva de la vergüenza. Para entender este apelativo, baste mencionar que su art. 15.5 autoriza a los Estados miembros a privar de libertad a los extranjeros que sean objeto de procedimientos de expulsión durante un periodo que no podrá superar los seis meses, pero posibilitando el art. 15.6 la prolongación de esta privación de libertad doce meses más cuando la expulsión no se haya conseguido por falta de cooperación del extranjero o por demoras en la obtención de la documentación necesaria. Es decir, hasta año y medio de privación de libertad por el fragante delito de buscar mejores condiciones para la vida lejos del lugar donde uno ha nacido.

Pero los problemas no proceden sólo del escuálido estatuto jurídico de la persona “sin papeles”, sino que, además, los actores institucionales que operan en este ámbito en muchas ocasiones van más allá en la restricción de derechos de lo que establece la ley o bien no aplican las garantías con que la norma aún ampara a las personas sin permiso de residencia. Parece que el discurso de mano dura y de tolerancia cero hubiera calado tan hondo que esté siendo asumido y ejecutado por el Ministerio de Interior, cuando lo cierto es que no es ésta la voluntad del legislador recientemente expresada mediante la reforma de la LOEx, operada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre. Conviene, pues, recordar cómo la LOEx configura la estancia irregular.

En primer lugar, aunque sobradamente sabido, no está de más recordar que la estancia irregular en nuestro país no es una infracción penal, ni quien reside sin permiso es un delincuente, por mucho que en la práctica se le trate como tal. La estancia irregular está contemplada en art. 53.a) LOEx como una infracción administrativa grave (no muy grave) y como tal lleva aparejada la sanción de multa de 501 hasta 10.000 euros [art. 55 a) LOEx]. Sólo excepcionalmente procede en estos casos la expulsión (art. 57 LOEx), con la consiguiente prohibición de entrada de hasta cinco años (art. 58 LOEx). Este carácter excepcional de la expulsión ha sido acentuado por el legislador en la última reforma de la legislación de extranjería excluyendo determinados supuestos de la posibilidad de expulsión, como, por ejemplo, a los nacidos en España que hayan residido legalmente los últimos cinco años, a los residentes de larga duración, a los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España y otros supuestos contemplados en art. 57.5 LOEx. Asimismo la expulsión no puede ejecutarse cuando “ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas si la medida pudiera suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre” (art. 57.6 LOEx).

Esto quiere decir que el legislador español no ha considerado, en contra de lo que a veces se proclama, que la expulsión administrativa sea una pieza clave en la lucha contra la estancia irregular. Esta conclusión tiene una gran importancia dado que si para los supuestos de estancia irregular la expulsión es una sanción excepcional, necesariamente han de tener un carácter absolutamente excepcional las medidas cautelares tendentes a asegurar su ejecución, como, por ejemplo, el internamiento de extranjeros y también la detención cautelar adoptada en el marco del procedimiento sancionador, que sólo procedería en casos en que fuera necesaria para ejecutar una expulsión.

Sin embargo, la intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en relación con la población migrada va más allá del marco legal que configura sus facultades y transgrede los principios jurídicos que han de inspirarla, de tal manera que frecuentemente los inmigrantes en situación irregular se ven inmersos en un verdadero “ciclo de la privación de libertad”. El primer escalón de este ciclo lo representan los controles de identificación sistemáticos que realiza la Policía en vías y espacios públicos con la finalidad exclusiva de localizar e identificar a ciudadanos extranjeros en situación irregular. El segundo escalón, inmediato al anterior, es la conducción a Comisaría de aquellos ciudadanos extranjeros que, en el marco de estos controles de identificación, no puedan acreditar su estancia regular en España. El último escalón lo representa el internamiento de estos ciudadanos en un Centro de Internamiento de Extranjeros. La regulación legal de cada una de estas medidas y su ejecución plantean problemas legales y constitucionales específicos que no cabe desdeñar, pero en este artículo nos ceñiremos a las controvertidas cuestiones del uso del perfil étnico en los controles de identidad y en las conducciones a comisaría.

La mal denominada “detención preventiva”

A principios de 2010 se conoció a través de la prensa la ya citada Circular núm. 1/2010, de 25 de enero, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, en la que se impartían instrucciones sobre determinadas actuaciones policiales derivadas de la legislación de extranjería. En ella se ponía de manifiesto, entre otros aspectos, lo que había sido reiteradamente denunciado como una práctica habitual de la policía en los controles de identificación sistemáticos que se realizan en las vías y espacios públicos: la conducción a comisaría de aquellos ciudadanos extranjeros que, aun habiéndose identificado, no acreditaban in situ su estancia regular en territorio español.

En esta Circular dicha actuación policial se justificaba con el siguiente razonamiento: en primer lugar, el art. 53.1.a) LOEx establece que es una infracción grave no hallarse en situación regular en territorio español. En segundo lugar, el artículo 11 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (en adelante LOSC), impone a los extranjeros la doble obligación de acreditar, por una parte, su identidad y, por otra, hallarse legalmente en España. Y, en tercer lugar, la LOSC posibilita, al objeto de sancionar una infracción, el traslado a comisaría para practicar la diligencia de identificación por el tiempo imprescindible. A partir de ello, en esta Circular se concluye que el traslado de un ciudadano extranjero en situación irregular a comisaría podría realizarse en una doble condición: la primera como detenido, afirmando que es una “detención preventiva” que, tras la iniciación del expediente de expulsión, se convertiría en una “detención cautelar”, tal como posibilita el art. 61.1.d) LOEx. La segunda, a “efectos de identificación”, afirmando que, posteriormente en comisaría, cuando se dicte el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión, se acordaría la ya citada “detención cautelar” regulada en la LOEx.

Sin embargo, un análisis de la regulación establecida en la LOEx evidencia que no existe una habilitación legal para practicar una “detención preventiva” en este tipo de casos, como tampoco la posibilita la LOSC. Por tanto, dicha detención que ordena la Comisaria General de Extranjería y Fronteras, carecería de cobertura legal y vulneraría el art. 17.1 CE. Así lo denunciaron más de ciento cuarenta asociaciones en la queja presentada al Ministerio del Interior y al Defensor del Pueblo el 1 de marzo de 2010 a la que nos referimos anteriormente. Esta queja iba acompañada de un informe jurídico firmado por el Grupo Inmigración y Sistema Penal (Inmigrapenal) y elaborado, entre otros, por los autores de este artículo, donde se desarrollaban los argumentos que sustentan la referida imputación de falta de cobertura legal. Para ello se comenzaba recordando tres ideas principales.

1. La primera idea es que si bien la Constitución española posibilita la restricción de la libertad en materia de extranjería, también impone que una medida de estas características esté prevista en la ley. Así se expresa con claridad en su art. 17.1, según el cual “nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (en adelante, PIDCP) dispone en su art. 9.1 que “nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”. Igualmente, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales recoge en su art. 5.1 que “nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley: (…) f) si se trata de la detención o de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona para impedir que su entrada ilegal en el territorio o contra la cual esté en curso un procedimiento de expulsión o extradición”.

2. La segunda idea que conviene recordar es que el art. 17.1 CE protege a todas las personas que estén en territorio español con independencia de su nacionalidad y de si su estancia en dicho territorio es regular o irregular. En ese sentido, la STC 53/2002, de 27 de febrero, en relación con los extranjeros solicitantes de asilo, ya estableció que gozan de los derechos fundamentales derivados de la dignidad de la persona que la Constitución reconoce a todas las personas sometidas a los actos de los poderes públicos españoles, concluyendo de ello que los extranjeros con independencia de su situación administrativa disfrutan del derecho a la libertad que el art. 17.1 CE reconoce a todas las personas (FJ 4).

3. La tercera es que la actuación policial consistente en la conducción de una persona a una comisaría a los efectos de identificación es una medida restrictiva de su libertad que afecta al art. 17 CE. Así lo estableció con claridad la STC 341/1993, de 18 de noviembre, afirmando que “la medida de identificación en dependencias policiales prevista en el art. 20.2 de la LOSC supone (…) una situación que va más allá de una mera inmovilización de la persona, instrumental de prevención o de indagación, y por ello ha de ser considerada como una modalidad de privación de libertad” (FJ 4).

Como poníamos de manifiesto en el referido informe, la conclusión a extraer de las ideas rectoras expuestas es que cualquier situación de privación de libertad de un extranjero, incluyendo, desde luego, su conducción a comisaría a cualquier efecto, para contar con cobertura constitucional debe, al menos, estar prevista legalmente. El problema reside, precisamente, en que la conducción a comisaría a aquellos ciudadanos extranjeros que, estando documentados, no acreditan en el control de identificación su estancia regular en España no está prevista en la ley.

En primer lugar, no puede justificarse acudiendo a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni cabe denominar a esta práctica “detención preventiva”, tal y como lo hace la Circular 1/2010, pues la “detención preventiva”, a la que se refiere el art. 17.2 CE, sólo cabe adoptarse, conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en supuestos de la comisión de ilícitos penales, lo que, evidentemente, no es el caso de la infracción del art. 53.1.a) LOEx, que es un mero ilícito administrativo.

En segundo lugar, tampoco la LOEx contempla la “detención preventiva” en relación con los infractores del art. 53.1.a). Ciertamente recoge la posibilidad de detención, como medida cautelar, en el art. 61.1.d) LOEx. Esta medida, sin embargo, sólo puede adoptarse “desde el momento que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión” y por parte de instructor de dicho procedimiento. Ahora bien, en el momento en que se efectúa un control de identificación y el extranjero, indocumentado o no, no acredita su situación de estancia regular en territorio español, ni existe un procedimiento sancionador abierto ni, desde luego, el agente policial que, bajo su responsabilidad, acuerda la detención, es el instructor de un procedimiento inexistente. Por tanto, no se dan los presupuestos necesarios para que esta “detención preventiva” sea la “detención cautelar” a la que se refiere el art. 61.1.d) LOEx.

Por último, tampoco la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana ofrece cobertura a dicha práctica. Su artículo 20.2, contempla la retención a “efectos de identificación”, pero establece como presupuesto necesario para la retención que la policía no haya logrado su identificación por cualquier medio de la persona en cuestión. Es más, este precepto determina que la conducción a Comisaría lo sea a los únicos efectos de la identificación. Esta lectura del precepto es inequívoca, como ya hiciera expreso la STC 341/1993, de 18 de noviembre, al afirmar que “la privación de libertad con fines de identificación sólo podrá afectar a personas no identificadas de las que razonable y fundadamente pueda presumirse que se hallan en disposición actual de cometer un ilícito penal (no de otro modo cabe entender la expresión legal "para impedir la comisión de un delito o falta") o a aquellas, igualmente no identificables, que hayan incurrido ya en una "infracción" administrativa, estableciendo así la Ley un instrumento utilizable en los casos en que la necesidad de identificación surja de la exigencia de prevenir un delito o falta o de reconocer, para sancionarlo, a un infractor de la legalidad” (FJ 5).

En atención a lo expuesto, por mucho que el art. 11 LOSC imponga a los ciudadanos extranjeros la obligación de disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legamente en España, si el extranjero, aun estando en situación irregular en territorio nacional, está perfectamente identificado (pasaporte, cédula de inscripción consular…) y así lo acredita in situ, la ley no permite su retención y conducción a comisaría a los efectos de incoarle un procedimiento sancionador.

Esta conclusión ha sido también asumida por el Defensor del Pueblo, quien en su Informe 2010 dedica un epígrafe a la criticada Circular 1/2010, afirmando taxativamente la ilegalidad de la conducción a comisaría en los casos examinados en este epígrafe. La ilegalidad de esta práctica también ha sido expresamente reconocida por la Asociación Profesional de Policías en su Informe 2/11 sobre “Aplicación operativa de la Ley de Extranjería. Situación actual desde el punto de vista jurídico-legal”. Por su parte el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, en el ya citado último examen del informe periódico correspondiente a España de 2011 (CERD/C/ESP/CO/18-20), aconseja a España que “considere la revisión de aquellas disposiciones de la Circular1/2010 y de la legislación relevante del Estado parte que dan lugar a interpretaciones que en la práctica se pueden traducir en la detención indiscriminada y en la restricción de los derechos de los ciudadanos extranjeros en España” (§ 10). A pesar de todo ello, la práctica ilegal analizada sigue produciéndose y el Ministerio del Interior no ha modificado la Circular 1/2010 que sigue siendo aplicable en los términos criticados.

La selección étnica en los controles de identidad

Más allá de las conducciones a comisaría de inmigrantes identificados existe una constante en los requerimientos policiales que consiste en dirigirse a ciudadanos que por sus rasgos étnicos o raciales puedan hacer pensar que carecen de nacionalidad española para solicitarles su documentación. Quien en alguna ocasión ha presenciado tales controles, habrá observado que se dirigen a personas de color o con otros rasgos étnicos minoritarios hoy por hoy en nuestro país. Esta práctica, además de las negativas consecuencias en la esfera social y personal de los afectados a las que hacíamos mención en la introducción, plantea complejos problemas jurídicos que desearíamos analizar en el presente epígrafe.

1. Antecedentes jurídicos

La mejor forma de plantear en términos jurídicos esta realidad es de la mano de la polémica STC 13/2001, de 29 de enero, que recientemente ha vuelto a tomar actualidad como consecuencia del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 17 de agosto de 2009 (Comunicación núm. 1493/2006), que declara que la actuación policial denunciada y por la cual se reclamó el amparo constitucional, supone una violación del art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prohíbe el trato discriminatorio, lo que contrasta con el fallo de la citada STC 13/2001 que en su día declaró que la actuación policial no supuso una vulneración del art. 14 CE.

Como recordatorio, ambas resoluciones enjuician, desde la perspectiva del derecho a la no discriminación, el caso de la Sra. Williams Lecraft. El 6 de diciembre de 1992, cuando Rosalind Willians, junto con su marido y su hijo, descendió de un tren en la estación ferroviaria de Valladolid, un funcionario de policía requirió sólo a la Sra. Williams ―única persona de color en aquel lugar― que se identificase. Ante la negativa de ésta y las protestas de su marido por la discriminación racial que suponía el requerimiento, fueron conducidos a las dependencias policiales existentes en la misma estación. Allí, tras comprobar que la Sra. Williams tenía nacionalidad española, la policía les pidió disculpas y les dejó marchar. La afectada, su marido e hijo presentaron una denuncia, que concluyó con el sobreseimiento definitivo de las diligencias previas por entender el órgano judicial que en la actuación policial no concurría delito alguno. Posteriormente, presentaron un escrito ante el Ministerio del Interior en el que incluían una doble solicitud: se recurría en alzada la orden del Ministerio del Interior de proceder a pedir la documentación a personas de color y, por otro lado, se formuló una solicitud de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado. La primera pretensión fue desestimada con el argumento de que no existía orden, circular o acto administrativo de ninguna clase que obligara a los funcionarios de los Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a identificar a las personas en atención a su raza. La segunda solicitud fue tramitada conforme al procedimiento previsto para las reclamaciones de responsabilidad civil de la Administración Pública, interponiéndose recurso contencioso-administrativo ante su desestimación. Este recurso fue igualmente desestimado por Sentencia de la Audiencia Nacional. Agotada la jurisdicción ordinaria, fue interpuesto recurso de amparo por entender, básicamente, que la actuación policial supuso una discriminación por razón de la raza y, por lo tanto, una vulneración del art. 14 CE.

Estos son resumidamente los hechos y los antecedentes que dieron lugar a la citada STC 13/2001 que fue duramente criticada, a nuestro juicio con razón, por la doctrina científica y el tejido social y acompañada de un voto particular en el que el magistrado discrepante, Julio González Campos, pone de manifiesto algunas de las deficiencias de dicha resolución. Efectivamente, en la resolución se desestima el amparo argumentando que “la actuación policial usó el criterio racial como meramente indicativo de una mayor probabilidad de que la interesada no fuera española. Ninguna de las circunstancias acaecidas en dicha intervención indica que el comportamiento del funcionario de la Policía Nacional actuante fuese guiado por un prejuicio racista o por una especial prevención contra los integrantes de un determinado grupo étnico, como se alega en la demanda. Así, la actuación policial se produjo en un lugar de tránsito de viajeros, una estación de ferrocarril, en el que, de una parte, no es ilógico pensar que exista mayor probabilidad que en otros lugares de que las personas a las que selectivamente se solicita la identificación puedan ser extranjeras, y, de otro, las incomodidades que todo requerimiento de identificación genera son menores, así como razonablemente asumibles como cargas inherentes a la vida social. De hecho los requerimientos de identificación en función de las apariencias que permitían razonablemente presumir la condición de extranjeros de determinadas personas hicieron posible que la actividad de la Brigada Móvil de Valladolid diera lugar a la localización de 126 extranjeros en situación ilegal durante 1992 […] Lo discriminatorio hubiera sido la utilización de un criterio (en este caso el racial) que careciese de toda relevancia en orden a la individualización de las personas para las que el Ordenamiento jurídico ha previsto la medida de intervención administrativa, en el caso de los ciudadanos extranjeros” (FJ 9), concluyendo dicha resolución la constitucionalidad de la actuación policial por ajustarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad (FJ 10).

Basta la atenta lectura de la argumentación transcrita para comprender las razones de la crítica, así como las negativas consecuencias que dicha resolución tiene en los derechos no sólo de los ciudadanos extranjeros con o sin permiso de residencia, sino en general para todas aquellas personas que pertenezcan a grupos étnicos minoritarios normalmente de origen extranjero. Es decir, la STC 13/2001 ampara las prácticas policiales y las negativas consecuencias que describíamos en la introducción, contando con el discutible honor de ser conocida y continuamente citada por la policía como justificación de los controles de identidad étnicamente selectivos.

Pero antes de exponer dicha crítica hemos de mencionar otro de los hitos jurídicos en el tema debatido: el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 17 de agosto de 2009 (Comunicación núm. 1493/2006), en el cual se declara que la actuación policial denunciada es contraria al art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que consagra el principio de no discriminación y condena al Estado español al pago de una indemnización a la Señora Williams. Ha de recordarse que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas es el órgano encargado de velar por el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el PIDCP e interpreta sus preceptos en la resolución de los conflictos interestatales o las quejas individuales sobre vulneraciones del Pacto. La importancia del mencionado Dictamen no sólo reside en el reconocimiento de la concreta pretensión esgrimida, sino que abre nuevos caminos en la estrategia jurídica para combatir las mencionadas prácticas.

Ha de recordarse que según señala el 10.2 CE “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”, lo que, en palabras del Tribunal Constitucional, pone de manifiesto “nuestra voluntad como nación de incorporarnos a un orden jurídico internacional que propugna la defensa y protección de los derechos humanos como base fundamental de la organización del Estado” (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7). Son numerosas las ocasiones en que el alto Tribunal ha acudido al mencionado Pacto u otros Tratados de Derechos Humanos siguiendo el art. 10.2 CE, por lo que bien podría replantearse en un futuro amparo la doctrina recogida en la criticada sentencia a la luz, no sólo de la nueva realidad social, sino también teniendo en cuenta la interpretación sobre el artículo 26 PIDCP ofrecida por el Comité. Bien es cierto que, a diferencia de lo que ocurre con las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, respecto al Comité el Tribunal Constitucional ha declarado en alguna ocasión que, dado que este organismo no tiene carácter jurisdiccional, sus interpretaciones del Pacto no han de ser necesariamente entendidas como definitorias del contenido de los derechos fundamentales, es decir, no tienen por qué ser entendidas como interpretaciones auténticas (SSTC 240/2005, de 10 de octubre, FJ 6; 296/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 116/2006, de 24 de abril, FJ 4). Sin embargo, aunque nuestro Tribunal Constitucional no haya apostado por el carácter vinculante de las interpretaciones del Comité, no puede negarse su relevancia como importante referencia ―que por otra parte el Tribunal Constitucional le reconoce― para la exégesis de los derechos fundamentales de la Constitución, habida cuenta de que –con independencia de que no posea naturaleza judicial― se trata del órgano encargado oficialmente de aplicar e interpretar el Convenio y sus resoluciones poseen efectos jurídicos.

Es por ello que, en atención al nuevo contexto social y jurídico y a la condena al Estado español por parte del Comité, sería perfectamente pensable que el Tribunal Constitucional, e incluso la jurisdicción ordinaria, pudiera revisar la doctrina contenida en la referida sentencia.

2. Análisis constitucional desde la prohibición de discriminación del art. 14 CE.

Pasemos ahora a analizar la tesis básica de la resolución criticada: los controles de identidad guiados por el perfil étnico con el fin de detectar inmigrantes irregulares no son prácticas discriminatorias lesivas del art. 14 de la CE porque es razonable interpretar determinados rasgos raciales o étnicos como indicios de extranjería y de estancia irregular. Consideró entonces el Tribunal Constitucional que dirigir estas actuaciones policiales hacia personas con determinados rasgos distintivos no sería una práctica discriminatoria, por estar provista de una justificación objetiva y razonable.

Se trata de una tesis con muy negativas consecuencias para los derechos de todas aquellas personas con unos rasgos no coincidentes con los que se les supone a la población autóctona y cuya práctica imposibilita una política que promueva la pacífica convivencia en el seno de una sociedad cada vez –inevitablemente― más multiétnica y multicultural. Además, la selección étnica no sólo afecta a las personas migradas en situación irregular, sino a todo aquel con unos rasgos diferenciales que sugieren una posible extranjería pero que puede ser español, extranjero comunitario, nuestra pareja, nuestro hijo o simplemente nuestro vecino. Es una tesis de la queremos advertir porque no parece percibir la facilidad para pasar de la selección étnica al racismo sin más. Concurre también la circunstancia de que se está amparando la selección étnica verificada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el uso del poder coactivo del Estado, lo que sin duda aconseja un cuidado muy especial.
Pero éste es un artículo jurídico por lo que la discrepancia ideológica no es suficiente, sino que hemos de analizar el criticado pronunciamiento desde una perspectiva normativa, proponiendo el tratamiento jurídico que a nuestro juicio estos supuestos merecen de acuerdo con la Constitución.

El razonamiento de la STC 13/2001 en torno a la constitucionalidad de la selección étnica en los controles parte de la siguiente premisa: de acuerdo con la ley, la policía está facultada para realizar controles generales de identificación con el fin de detectar personas extranjeras sin autorización de estancia. Sin embargo, a nuestro juicio está por ver que tal facultad pueda verificarse de acuerdo con la legislación vigente, y bien pudiera suceder que nos hallemos de nuevo ante una actuación policial sin la necesaria cobertura legal, no siendo a nuestro juicio una cobertura evidente el ambiguo artículo 20.1 LOSC. Sin embargo, la complejidad de esta cuestión nos obliga a posponer a otro lugar un abordaje mínimamente detenido y concluyente, limitándonos ahora a aceptar tal premisa exclusivamente como hipótesis de trabajo.

El análisis jurídico de los requerimientos de identificación guiados por el perfil étnico se realizará desde la perspectiva del art. 14 CE, que consagra la prohibición de discriminación “por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, adentrándonos así en el terreno un tanto indefinido del derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado.
No es óbice a este análisis jurídico a través de la lente de la prohibición de discriminación el que el art. 14 CE se refiera únicamente a “los españoles”, ni tampoco que el art. 13 CE establezca que “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley”. Respecto a esto último, constituye consagrada jurisprudencia constitucional que “existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos, existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitución, según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contienden); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuento a su ejercicio” (STC 107/1984, 23 de noviembre, FJ 4), si bien a lo largo de la jurisprudencia constitucional se ha ido matizando y concretando la conexión con la dignidad humana que es el criterio utilizado por el alto tribunal en la aplicación de la mencionada clasificación. Por lo que respecta al principio de igualdad y no discriminación, éste es lógicamente uno de los derechos que emanan directamente de la dignidad y que, por ello, es de titularidad de todos los seres humanos y también será predicable de los derechos de configuración legal en la medida que la ley haya establecido idéntico disfrute para extranjeros y nacionales.

Refiriendo esta doctrina a la constelación de casos que nos ocupa, pudiera pensarse, en un inicial y rápido enjuiciamiento, que el hecho diferencial de la extranjería quizá invalidara la invocación del artículo 14 CE, por cuanto es cierto que la legislación conoce específicas limitaciones de la libertad de los ciudadanos extranjeros, es decir, la libertad consagrada en el art. 17 CE es un derecho que –siempre con respeto al marco constitucional― puede ser limitado por la ley y el extranjero puede ver restringido este derecho en casos no contemplados para los españoles. Ahora bien, no estamos analizando en este artículo los controles de identidad étnicamente selectivos desde la perspectiva del artículo 17 CE, sino desde la óptica del trato discriminatorio en atención a los rasgos étnicos, que es algo que de lleno entronca con la dignidad de la persona como fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE).

También es preciso destacar que de la mano con el principio de igualdad, el artículo 14 CE consagra la prohibición de discriminación por razón de raza. Y aunque no igualdad y discriminación son realidades jurídicas obviamente relacionadas, no cabe desconocer su diferente configuración: mientras la igualdad necesita un término de comparación, no ocurre así con la discriminación que se predica del acto en sí, sin que su desvalor provenga de la diferencia de trato en relación con otros individuos. Así enmarcado, en el supuesto de la STC 13/2001 no sería relevante a los efectos de enjuiciar la lesión del art. 14 CE si Rosalind Williams era española, extranjera con permiso o persona migrada en situación irregular, pues lo que un solicitante de amparo en esa situación pediría no es el ser tratado igual que un nacional español –que puede ser también una persona de color―, sino simplemente que no se le discrimine por el color de su piel.

Como afirma Rey Martínez, no estaríamos ante cualquier tipo de discriminación, en el sentido de trato desigualitario, sino que cuando la desigualdad de trato radica en alguna de las causas que enumera el artículo 14 CE, la igualdad “se transforma en el juicio más riguroso en qué consiste la prohibición de discriminación”, es decir, se trataría de una discriminación especialmente grave, pues “la discriminación no es sólo un problema de igualdad violada, sino también de libertad lesionada ya que quien discrimina obliga a formar asociaciones no voluntarias, “castas de las que las víctimas no pueden sustraerse”.

La discriminación étnica, junto a la sexual o la que se dirige frente a quienes padecen un minusvalía es entendida por este autor como una discriminación cualificada, en atención a que es algo innato al individuo y el prejuicio que reside en el origen de la discriminación conduce a que sus miembros se consideren no ya diferentes, sino inferiores, lo cual “es muy común y especialmente odioso (dada la inmutabilidad y transparencia de estas diferencias)”, siendo la consecuencia jurídica de esta mayor gravedad un mayor rigor en el enjuiciamiento de presuntas vulneraciones del principio de no discriminación. Esta consecuencia jurídica de la especial protección se plasmaría para el mencionado autor en la aplicación de “teoría de las clasificaciones sospechosas”, según la cual existiría una presunción de inconstitucionalidad contra las leyes que empleen dichos rasgos definitorios y los jueces deberían ser más exigentes en la constatación de constitucionalidad. Veamos a continuación cómo habría que operar dicha constatación.

3. La selección étnica en los controles de identidad desde la perspectiva de la razonabilidad y necesaria proporcionalidad de toda medida limitativa de derechos

Lógicamente la protección de los derechos fundamentales no es absoluta, y existen casos en que su limitación puede resultar razonable. La STC 13/2001 utiliza la razonabilidad como instrumento para enjuiciar la constitucionalidad de la denunciada discriminación, constituyendo la ratio decidendi de su resolución, entendiendo la razonabilidad como una especie de lógica probabilística, en cuanto la selección étnica se justificaría en atención a la mayor probabilidad de que una persona con determinados rasgos carezca de nacionalidad española. La idea de la eficacia juega un papel fundamental en la decisión del alto tribunal, llegando a esgrimir el argumento ―calificado de “poco oportuno” por el voto particular―, de que la selección étnica analizada hizo “posible que la actividad de la Brigada Móvil de Valladolid diera lugar a la localización de 126 extranjeros en situación ilegal durante 1992” (FJ 9).

Frente a la anterior argumentación ha de acentuarse la evidencia de que en un Estado social y democrático de derecho, la eficacia no puede ser el criterio exclusivo que decida la constitucionalidad de la limitación de un derecho, pues la lógica de la idoneidad es incapaz de poner límites a excesos de la razón de Estado sobre los derechos fundamentales, es decir, no puede justificarse cualquier medio en atención a su idoneidad para la obtención de un fin. Por ello, la razonabilidad, idoneidad o adecuación de la limitación del derecho fundamental ha de ser completada con otros requisitos o límites. A tal fin sirve el juicio de proporcionalidad, que opera como canon de constitucionalidad tanto en el momento de aplicación de las normas, como en el de su creación. “Como bien es sabido, el principio de proporcionalidad serviría para decidir si la restricción de un derecho fundamental está justificada, y, tal como viene articulándolo nuestro Tribunal Constitucional desde mediados de la década de los noventa, se desglosa en tres criterios: la idoneidad o adecuación de la limitación o medida restrictiva para la consecución del fin perseguido; la necesidad de la misma, es decir, la inexistencia de medidas menos drásticas e igualmente eficaces; y, por último, la proporcionalidad en sentido estricto, que exige que el fin perseguido justifique por su valor la concreta restricción del derecho fundamental en cuestión, de tal manera que no se produzca un desequilibrio patente y excesivo La negación de alguno de estos requisitos supondría la inconstitucionalidad de una norma o una resolución por vulneración del derecho fundamental que ha sido limitado innecesaria o excesivamente”; en el caso que nos ocupa el derecho a la igualdad y a la no discriminación recogido en el art. 14 CE.

A poco que uno se fije, la idea de razonabilidad utilizada por la STC 13/2001 coincide con el primer criterio del baremo de proporcionalidad, poniéndola algunos autores como ejemplo de un uso fragmentario y desordenado del principio de proporcionalidad, si bien la asunción por la jurisprudencia constitucional de una formulación elaborada del mismo suele cifrarse alrededor de la mitad de los noventa. Aunque la referida resolución afirma que las prácticas policiales son conformes al principio de razonabilidad y proporcionalidad, en realidad no llega someterlas a este segundo juicio, tal y como reprochaba en su voto discrepante el magistrado Julio González Campos.

De los tres criterios en los que se desglosa el juicio de proporcionalidad centrémonos en analizar las prácticas enjuiciadas desde la perspectiva del tercero: la proporcionalidad en sentido estricto, también denominada ponderación, criterio a través del cual se intentar| constatar “que las ventajas que se obtienen mediante la intervención legislativa en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general”. Se trata de comparar, de una parte, el derecho fundamental limitado ―su importancia, la intensidad de la limitación y las consecuencias que acarrea― y, de otra, el derecho o principio constitucional que justificaría la intervención; comparación para la que la jurisprudencia y doctrina han desarrollado ciertas reglas argumentativas que si bien no dotan al juicio de proporcionalidad de la seguridad de una fórmula matemática, sí confieren racionalidad a la argumentación al respecto.

En esta ponderación ha de atenderse a la intensidad con la que el derecho fundamental se ve afectado y a estos efectos hay autores que entienden que cuando se trata de discriminación racial no cabrían intensidades de afectación constitucionalmente admisibles. Así, Caamaño Domínguez ―actual Ministro de Justicia― niega que pueda discriminarse constitucionalmente a nadie por razón de raza y afirma: “Claro que es razonable pensar que un español no es, en principio, persona de raza negra. Como razonable es también utilizar el “criterio racial como meramente indicativo de una mayor probabilidad de que la interesada fuera española” (FJ 9). El problema es que esa razonabilidad está expresamente prohibida por el artículo 14 de la Constitución. Hay probabilidades y razones que la Constitución prohíbe sencillamente porque son incompatibles con la dignidad humana”, como habría ocurrido en los hechos denunciados en amparo.

No está de más aclarar que con la argumentación anterior no se niega que la raza o perfil étnico puedan ser considerados en determinados casos como indicio, siempre junto a otras circunstancias concurrentes, para requerir que una persona se identifique (por ejemplo, cuando la víctima del robo declara que el autor fue una persona con determinados rasgos étnicos), pero, como señala Sánchez Barrilao, otra cosa es que el fenotipo se convierta en “causa exclusiva para identificar legítimamente a individuos por la simple evidencia que supone la misma”, que se utilice “como criterio objetivo que permite practicar controles genéricos de extranjeros de manera selectiva y eficiente”.

A mayor abundamiento, no está de más recordar que, según reputados autores alemanes y españoles, la conexión con la dignidad humana es otro de los criterios a tener en cuenta en la ponderación, de tal manera que cuanto más relacionado esté con la dignidad el derecho fundamental en cuestión, mayor será su peso en la balanza, habiendo aplicado el Tribunal Constitucional español esta regla en múltiples ocasiones. En el caso del derecho a la no discriminación, la conexión con la dignidad no puede ser más evidente y en los supuestos que estamos analizando la lesión de la dignidad se deriva del mero hecho del uso de un perfil étnico, sin que sea necesario un especial ánimo racista, ni un trato inadecuado y humillante, tal y como parece entender la STC 13/2001, pues, obviamente, los derechos fundamentales también se pueden lesionar con mucha educación.

Pero la ponderación también ha de contemplar las consecuencias que –más allá de la incidencia directa en el derecho fundamental restringido― se derivan de la medida tanto en la esfera individual como colectiva. Las prácticas denunciadas dificultan sobremanera la integración, no sólo porque las personas afectadas terminan limitando a lo imprescindible el uso de los espacios públicos, sino también en cuanto fortalecen el estereotipo que relaciona no sólo inmigración, sino minorías étnicas con la criminalidad, estereotipo del que se alimentan dinámicas xenófobas y racistas; estereotipo que, por otra parte, dificulta la apuesta por el entendimiento en el marco de una sociedad ―necesaria e inevitablemente― multirracial y multicultural en la que nos toca convivir. Por otra parte, existen investigaciones que ponen de manifiesto que el uso de perfiles étnicos conlleva una desconfianza hacia la policía no sólo por parte de los individuos directamente implicados, sino también por parte de sus familiares, amigos, etc., con la consiguiente merma de la colaboración ciudadana e incluso hostilidad y el peligro de la formación de guetos en determinados barrios de nuestra ciudad.

Para completar el juicio de proporcionalidad hemos de preguntarnos: semejantes costes, ¿para qué? ¿Cuál es la finalidad legalmente perseguida? Asimismo hemos de preguntarnos si dicha finalidad, en atención a su importancia, urgencia y efectividad, permite justificar la lesividad de estas prácticas y las negativas consecuencias que conllevan. Como hemos visto, el uso del perfil étnico en los controles de identidad se justifica ―así lo hace la STC 13/2001― por su pretendida eficacia para detectar y sancionar inmigrantes irregulares. Pero, como advertíamos en el epígrafe segundo de este artículo, la estancia indocumentada, según la voluntad del legislador recientemente expresada en la última reforma de la LOEx, no es una infracción penal, sino una infracción administrativa que ni siquiera alcanza la calificación de muy grave. Constituye una infracción simplemente grave que como regla general lleva aparejada la sanción de multa y frente a la cual sólo excepcionalmente procede la expulsión. Pareciera que el discurso de intolerancia, de miedo y deshumanización hacia el inmigrante “sin papeles” pesara más en el pensar y en el actuar de agentes púbicos que la letra y el espíritu ―bastante menos represivo en este aspecto― de la ley.

¿Realmente el fin de castigar de una manera pretendidamente más eficiente54 una infracción administrativa así conceptuada y sancionada puede justificar el uso del perfil étnico como criterio de selección en los requerimientos de identificación con la consiguiente lesión del derecho a no ser discriminado y que tan negativas consecuencias tiene para la convivencia?

La respuesta, a nuestro juicio, claramente es “no”. Pero no sólo desde lo ideológico, sino también desde lo jurídico, en cuanto la selección étnica en los controles de identificación lesiona la prohibición de no discriminación al convertir el fenotipo en criterio determinante, así como porque las negativas consecuencias generadas no guardan proporción con la supuesta efectividad de la medida y el valor del fin legalmente perseguido. Sobre estas bases podría articularse una argumentación jurídica atendible por nuestros órganos judiciales y así superar la triste doctrina contenida en la STC 13/2001.

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