Menores extranjeros no acompañados tras las últimas reformas legislativas

Mugak56

Mazkiaran, Mikel (Grupo Menores SOS Racismo Gipuzkoa proyecto@mugak.org)

Vamos a analizar las consecuencias que para los menores extranjeros no acompañados tienen las últimas reformas en materia de extranjería, en particular, la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

El análisis conjunto de ambas normas nos ofrece algunos rasgos destacables al margen del análisis detallado que se expondrá a continuación. En primer lugar, la extensión del articulado de la L.O. 2/2009 y sobre todo del nuevo reglamento. El artículo, 35 de la Ley 4/2000 pasa de 5 a 11 subapartados y mientras el Título VIII del Real Decreto 2393/2004 contenía 3 artículos, ((92 a 94), el nuevo Reglamento dedica al Título XII, menores extranjeros, los artículos 185 a 198, ambos inclusive. No obstante, aunque el nuevo Reglamento desarrolle este tema en catorce artículos induce a pensar que el tema de los menores extranjeros no acompañados ha sido objeto de una regulación más detallada y concreta, ya veremos que esto no es del todo cierto. En todo caso, teniendo en cuenta la cantidad de artículos y sin ánimo de ser exhaustivos, vamos a realizar una clasificación que ayude a entender mejor los puntos que desarrolla el Reglamento. Dejamos fuera del objeto de estudio los menores que están acompañados y el desplazamiento de menores para fines humanitarios, (arts. 185 a 188) así como lo relativo al registro de menores extranjeros y comenzamos por lo relativo a la determinación de la edad.

Definición de menor extranjero no acompañado Art. 189
Determinación de la edad Art. 190
Repatriación Art.191 a 195
Residencia del menor tutelado Art. 196
Mayoría de edad del menor tutelado con permiso Art. 197
Mayoría de edad del menor tutelado sin permiso Art. 198
Registro de menores extranjeros Art. 215

Determinación de la edad

Uno de los temas que sin duda más polémica ha generado en el ámbito de los menores extranjeros es el de la determinación de la edad. El Reglamento, haciéndose eco de estos problemas regula en el art. 190 cómo debe dictarse el Decreto de Fiscalía determinando la edad. No obstante, este artículo regula otras cuestiones que exceden a las propias de determinación de la edad por lo que conviene analizarlo detenidamente.

En primer lugar y al igual que ocurría con el anterior Reglamento, el punto de partida es el de un extranjero no acompañado cuya minoría de edad sea indubitada por razón de su documentación o de su apariencia física (art. 190.1). El segundo párrafo nos habla de otro supuesto, cuando la minoría de edad de un extranjero indocumentado no pueda ser establecida con seguridad. De lo regulado en el reglamento y en las diversas Circulares e Instrucciones de Fiscalía, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y el ente de protección pueden dudar de la edad del menor pero corresponde sólo a Fiscalía determinar esa edad.

Aclarado lo anterior, vamos a exponer a continuación algunos supuestos que se dan en la práctica y cómo deberían ser resueltos:

- Menor con apariencia de menor con documentación de menor (o indocumentado). Debería ser puesto a disposición del ente protector y dar cuenta al Ministerio Fiscal del hecho. Si no hay documentación se realizará una prueba de edad y posteriormente la inscripción en el Registro de Menores.
- Menor con apariencia de mayor indocumentado. Se realizará una prueba médica para determinar la edad.
- Menor con apariencia de mayor y documentación que acredita ser menor.
Este último es el supuesto más polémico al plantear el debate de la prevalencia de la prueba forense frente a la documental o viceversa. No obstante, y antes de entrar a analizar el tema en los términos de qué prueba prevalece, debemos detenernos en el hecho en sí de proponer la realización de la prueba forense. Y en este punto retomamos lo dicho más arriba respecto a la duda sobre la edad del menor que vendrá motivada porque el documento (pasaporte) es falso o bien porque la apariencia física no se corresponde con la edad que figura en dicho pasaporte. Nótese que este segundo supuesto precisa de una valoración subjetiva: ¿cuándo estamos ante una discordancia entre la apariencia física y la edad documental? Recordando los organismos que intervienen en estos momentos iniciales nos podemos encontrar con dos supuestos:
- Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no dudan de la minoría de edad que figura en el pasaporte pero al derivar al menor al ente de protección éste cuestiona la edad y lo traslada a un centro sanitario para practicar una prueba forense informando al Ministerio Fiscal.
- Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dudan de la edad que figura en el pasaporte y trasladan al menor al hospital dando cuenta al Ministerio Fiscal del hecho.

El Ministerio Fiscal ha abordado este tema en varias ocasiones, en particular, en la Consulta 1/2009 “sobre algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados”. Esta Circular, recogiendo criterios de otras anteriores enumera los casos en los que se debe dudar de la edad porque se trata de documentación presuntamente falsa, documentos que incorpore datos manifiestamente incorrectos o contradictorios, documentos que no resulten fiables en cuanto a la determinación de la edad, por proceder de países cuyas administraciones no garantizan la certeza o fiabilidad de los datos, etc.
Para establecer el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un documento esta Circular se basa en la Instrucción de 20 de marzo de 2006 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil que a su vez recoge las recomendaciones de la Comisión Internacional del estado Civil. Entendemos que esta Instrucción no sirve para los fines que pretende la Circular 1/2009 al tratarse de la comprobación de documentos destinados al registro Civil. Por otro lado es una interpretación muy parcial de la Instrucción.

Luis Lafont, Fiscal adscrito al Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería aborda este tema en dos artículos: “La determinación de la edad del menor extranjero: pasaporte contra pruebas médicas”, (Revista de derecho de extranjería n.º 24 julio 2010) y “Menores extranjeros: documento oficial extranjero contra pruebas médicas en la doctrina administrativa y judicial contencioso-administrativa española” (Revista Vasca de Administración Pública IVAP nº 89 2011). En este último artículo, con base en jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia diferencia entre impugnar un documento porque es falso y cuestionar un dato de un documento porque es erróneo; y tal como afirma el autor, éste es el supuesto que se da en la práctica.

En definitiva y a modo de recapitulación, si existen dudas sobre el dato de la edad que figura en el pasaporte pero no sobre la autenticidad del mismo, corresponde a la administración comprobar la veracidad del dato investigando, si fuera necesario, en el Registro Civil del país de origen. No es suficiente con alegar que el Registro Civil del país de origen no se corresponde con el de aquí y decretar la realización de una prueba forense para desvirtuar la prueba documental.

Antes de pasar a analizar el valor de la prueba forense apuntamos algunas actuaciones que demuestran que éste no es un debate cerrado ni pacífico. En el plano jurisprudencial existen sentencias que apuntan en los dos sentidos, en unas se da valor a la edad del pasaporte y en otras a la de las pruebas médicas. Incuso se cuestiona la jurisdicción competente, como es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimoctava) de 13 de mayo de 2010, que declara la incompetencia de los juzgados de 1ª Instancia para recurrir sobre el desamparo de menores inmigrantes y cuestiona la edad a pesar de tener pasaporte por el cual se acredita que es menor. En la reciente Memoria de la Fiscalía General del Estado 2011 se recoge las dudas que plantea la Fiscalía de Extranjería de Huelva sobre la Consulta 1/2009 al no aportar un listado emitido por la Fiscalía General del Estado que diga a los nacionales de qué países hay que realizarles las pruebas de determinación de la edad por dudar de la veracidad de los datos contenidos en sus pasaportes.

La Fiscalía Delegada de Extranjería de Gipuzkoa, por ejemplo, exige no sólo la presentación del pasaporte, sino también otra documentación que confirme los datos consignados en el mismo, en particular, el certificado de nacimiento, el certificado de empadronamiento o de vecindad y el libro de familia. La Fiscalía de Bizkaia parece que está actuando en parecidos términos.

Para terminar con este apartado debemos mencionar la prueba forense de determinación de la edad. Recientemente, el Sindic de Greuges emitía una Resolución sobre determinación de la edad en la que recordaba las recomendaciones sobre métodos de estimación forense de la edad de los menores extranjeros no acompañados, un Documento de Consenso de Buenas Prácticas impulsado por seis Institutos de Medicina Legal de España que plantean la combinación de hasta cuatro métodos.

Sobre la manera de presentar estos informes forenses se ha manifestado el Ministerio Fiscal en las conclusiones del encuentro de fiscales especialistas en menores y extranjería celebrado en Madrid el 20 de abril de 2010 donde se aprueba exigir que los informes médicos sobre determinación de edad especifiquen el porcentaje de incertidumbre o desviación estándar, es decir, recojan una horquilla de edad. Incluso se añade que “No son admisibles informes en los que se haga referencia a que la edad es de “aproximadamente 18 años”, o expresiones similares (“alrededor de 17 años” o “superior de 17 años”)”. Esta claridad contrasta sin embargo con el artículo 190.4 al disponer que “En caso de que la determinación de la edad se realice en base al establecimiento de una horquilla de años, se considerará que el extranjero es menor si la edad más baja de ésta es inferior a los dieciocho años”. De su lectura parece desprenderse que el establecimiento de una horquilla es algo optativo, lo cual choca no sólo con el criterio de Fiscalía sin con una consolidada jurisprudencia que rechaza el informe forense que no recoja esta horquilla. 

Repatriación del menor

A pesar de que el Reglamento le dedica a este tema cinco artículos, su aplicación práctica no parece corresponder con la importancia que se pretende otorgar a este tema. En la citada Memoria de la Fiscalía General del Estado se informa que durante el año 2010 se han incoado 294 procedimientos de repatriación aunque sólo doce superaron la fase de instrucción y de esos doce ha podido ejecutarse el retorno en seis casos (en 2009 fueron 11). Como se ve, la repatriación de menores es testimonial, compleja en su ejecución y en muchas ocasiones se frustra por la escasa colaboración de los consulados.

Relacionado con este tema destaca uno de los grandes olvidos del Reglamento. Efectivamente y a pesar de la extensa regulación, el nuevo reglamento no ha desarrollado el art. 35.1 de la Ley de Extranjería introducido por la Ley Orgánica 2/2009. Recordemos que este artículo se refiere a que el Gobierno promoverá el establecimiento de Acuerdos de colaboración con los países de origen que contemplen, integradamente, la prevención de la inmigración irregular, la protección y el retorno de los menores no acompañados. Este artículo, que supone una declaración de intenciones en el sentido de reafirmar la consideración de los menores como un tema de control de flujos migratorios con las consecuencias que ello conlleva, tiene su continuación en el párrafo siguiente al indicar que las Comunidades Autónomas podrán establecer acuerdos con los países de origen dirigidos a procurar que la atención e integración social de los menores se realice en su entorno de procedencia.

Sin perfilar el alcance real de esta facultad, dado que las CCAA tienen vedada la adopción de acuerdos internacionales, la ubicación de este párrafo refuerza la idea anterior de primar la contención del flujo en el país de origen.

Autorización de residencia

Un tema de más interés práctico que el de las repatriaciones es el relativo a la autorización de residencia a la que accede el menor transcurridos nueve meses desde que entró en el sistema de protección. Este plazo, si bien no ha variado, es hoy en día bastante claro que se trata de un plazo máximo, algo que podía haberse reflejado con una redacción más clara.

La primera de las novedades del nuevo Reglamento en este tema se refiere a quién puede solicitar la autorización y que según el art. 196.2 el procedimiento para solicitar la autorización se inicia de oficio, por orden superior o a instancia de parte. El Reglamento no aclara qué debe entenderse por “orden superior” y tampoco queda claro si “a instancia de parte” significa que el menor, al margen de quien ostente la tutela, puede acudir a solicitar su autorización de residencia. Si acudimos a la documentación necesaria para formalizar la solicitud, el reglamento señala la siguiente:

a) Copia completa del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, del menor. En su caso, este documento será sustituido por cédula de inscripción del menor, en vigor.
b) Documento acreditativo de que la persona física que interviene en el procedimiento tiene competencia para ello en representación del servicio de protección de menores.
c) Documento acreditativo de la relación de tutela legal, custodia, protección provisional o guarda entre el menor y el servicio de protección de menores.

El segundo documento presupone que en el procedimiento interviene el ente tutelante, lo cual se ve reforzado cuando se dice que el representante del menor debe solicitar en el plazo de un mes la Tarjeta. Pero insistimos en el supuesto ¿qué ocurre si un menor acude sin representante legal a solicitar una autorización? Para dar respuesta a esta cuestión acudimos a la Conclusión 2ª de los encuentros de fiscales de abril de 2010. En ese encuentro se concluye que transcurrido un mes desde que el menor entra en el sistema de protección deben iniciarse las labores encaminadas a proveer al menor de una autorización de residencia, añadiendo que, sin esperar a que se agote el plazo de nueve meses, la Sección de Menores de Fiscalía deberá acudir al procedimiento judicial que corresponda a fin de asegurar el cumplimiento de las funciones legales de la Entidad Pública, en concreto, la vía contenciosa. Así las cosas, entendemos que un menor a quien la entidad de protección no va a documentar ni va a pedir una autorización de residencia, transcurrido un mes desde que fue puesto a disposición de dicha entidad, tiene dos opciones:

- Si es mayor de dieciséis años y menor de dieciocho (por analogía con lo dispuesto en el art. 193.1), podrá acudir él solo a pedir su autorización de residencia.
- En cualquier caso y al margen de la edad que tenga el menor, podrá acudir al Fiscal de Menores para que actúe en concordancia con lo resuelto en los mencionados Encuentros.
Hay otra novedad en este reglamento que es importante destacar. Hasta hora, se entendía que la única figura jurídica admitida como garantizadora de la protección del menor era la tutela. Sin embargo, de la redacción del art. 196 parece desprenderse que a la situación del menor tutelado se le añade la de custodia, protección provisional y guarda. La razón para considerar que la tutela es la única medida a adoptar se basa en que tras la declaración de desamparo no cabe otra medida que la tutela pública. La custodia es un término ajeno al ámbito de la tutela ejercida por entidades públicas y más cercano a los supuestos de separación matrimonial y ejercicio de la guarda y custodia legal. Y el término “protección provisional” puede referirse a algún tipo de medida provisional pero no es una figura de protección como tal. En resumen, la ampliación de supuestos diferentes a la tutela puede tener la virtualidad de no entorpecer la solicitud de autorización cuando carece de dicha protección pero supone a la vez un reconocimiento de una práctica llevada a cabo por muchos entes públicos que se niegan a tutelar a los menores extranjeros.

Continuando con el tema de la tutela damos cuenta de otro olvido de este reglamento referido a la posibilidad recogida en la Ley de que la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas puedan establecer convenios con organizaciones no gubernamentales, fundaciones y entidades dedicadas a la protección de menores, con el fin de atribuirles la tutela ordinaria de los menores extranjeros no acompañados. Resulta sorprendente que un tema de esta trascendencia no haya sido desarrollado por el Reglamento.

El art. 197 del Reglamento desarrolla la renovación de la autorización de residencia del menor con autorización que alcanza la mayoría de edad. Los requisitos son básicamente dos: uno de obligado cumplimiento, referido a la solvencia económica que se cuantifica en el 100% del IPREM (532,51 €/mes para el 2011) y el otro potestativo, sobre sobre los informes de inserción que en el resto de renovaciones de autorizaciones del reglamento se denomina “esfuerzo de integración” y aquí se pretende darle un carácter específico.

Por último, tenemos el caso del menor emancipado que durante la tutela no ha obtenido una autorización de residencia. Esta situación supone un incumplimiento del órgano de protección y sin embargo es regulado por el Reglamento en lo que hace a obligaciones y requisitos al menor. El resultado es un artículo 198 que en nuestra opinión es contrario al ordenamiento jurídico. El motivo de ello es el establecimiento de un plazo de sesenta días naturales anteriores a la mayoría de edad o noventa días posteriores; es decir, lo que la Administración tutora no ha hecho en nueve meses debe hacerlo el extranjero en noventa días. Y a lo anterior añadimos que, en este caso, a diferencia del artículo anterior, se exige presentar contrato de trabajo. Así las cosas y en el actual contexto de crisis económica basta con que la entidad de protección no haga nada para que un menor emancipado tenga altas posibilidades de caer en la exclusión social al no contar con ningún tipo de autorización ni redes sociales ni personales.

Por otro lado y a diferencia del caso anterior nos encontramos con que el servicio de protección debe emitir un informe recomendando la concesión de una autorización por circunstancias excepcionales. No deja de ser irónico que la Administración incumplidora de sus deberes informe sobre el cumplimiento de programas formativos por parte del menor.

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