Las trampas de la prevención: los centros de internamiento de los inmigrantes

Las trampas de la prevención: los Centros de Internamiento de inmigrantes

E. J. Vidal Gil
Dpto. de Filosofía del Derecho.
Universitat de València.

1. Sobre las funciones del Derecho:
Represión, prevención y promoción

Sin duda uno de los rasgos más importantes que definen el Derecho en la actualidad, es que el orden jurídico, a diferencia de lo que sucedía en las concepciones clásicas y tradicionales, debe ocuparse de las acciones positivas que en la actualidad se concretan en las políticas de asistencia social y lucha por la igualdad y contra las discriminaciones injustificadas. En efecto, frente a lo que constituía el paradigma clásico hasta principios de siglo en el que el Derecho comprende sólo y exclusivamente las acciones negativas, que se concretan en el clásico principio ético jurídico del naeminem laedere, puesto que las acciones positivas que constituyen el núcleo del honeste vivere, son más propias de la moral o la religión y no deben ser materia de regulación jurídica, en la actualidad parece innegable la existencia en el marco del orden jurídico de acciones y políticas de contenido positivo. Su existencia plantea la aparición de nuevos riesgos como el de la moralización del Derecho y legalización de la moral, que exige una clara delimitación entre la ética pública y la ética privada en cuyo análisis pormenorizado no puedo entrar, pero sí cuando menos, dejar apuntado.
El modelo actual responde a una evolución que quizá se inicia desde la tipificación del delito de omisión de prestación del deber de socorro y se concreta en la actualidad en las políticas sociales y en la inclusión en las Constituciones de lo que en nuestro texto fundamental representan los principios rectores de la política económica y social que contienen los principios valores y normas que constituyen los derechos sociales.
En el contexto del Estado policía y aún del estado(liberal), que como es sabido es estrictamente represivo y garantista, el Derecho actúa sólo y exclusivamente a posteriori mediante la imposición de sanciones que comportan siempre la causación de un mal y conllevan la imposición de una pena que puede consistir en la privación de la vida, de la libertad, o en una afección patrimonial. Las sanciones jurídicas, cualesquiera que sea su naturaleza, son sólo y exclusivamente sólo, retributivas y/o reparadoras. Distinta es la situación actual, en donde las conquistas sindicales y las Constituciones europeas posteriores a la segunda guerra mundial comprometen a los poderes públicos mediante los mandatos constitucionales de los arts. 3 de la Constitución italiana o 9.2 de la española, en la realización de las políticas redistributivas y positivas cuyo fin no es ya el de conservar, vigilar y castigar la alteración del (des)orden establecido, sino el de transformar mediante políticas activas de igualdad el marco político económico y social de referencia, por más que hayamos de lamentar la impunidad que aún en la actualidad gozan las omisiones constitucionales de la prestación de deberes positivos. Por eso, frente a la pretendida impasibilidad y neutralidad del Estado liberal que, como recientemente se ha denunciado, sólo es pasivo y abstencionista en su despreocupación por los derechos sociales, económicos, y culturales vinculados a necesidades básicas de salud, enseñanza, vivienda, para las grandes mayorías, siendo, en cambio, fuertemente intervencionista en pro de la propiedad, así como en cuestiones de orden público y militar, con dura represión de huelgas, protestas y algaradas, por no mencionar su patriótico intervencionismo colonialista, y que actúa sólo y exclusivamente sólo, cuando el (des)orden ha sido alterado, en el Estado social, y a fortiori, en el democrático, los poderes públicos están jurídica, ética y políticamente obligados a intervenir en el sistema político económico y social, substituyendo la ficción de la mano invisible por su manifiesta e indubitada presencia e intervención en el marco político económico y social. A diferencia de lo que sucedía con el modelo anterior, esta intervención adquiere un sentido diverso pues en algunos casos se tratará de adelantarse a los hechos mediante la adopción de políticas de prevención que eviten la realización de conductas indeseadas; en otros, por el contrario, de promover anticipadamente las conductas cuya realización se juzga conveniente; por último, la acción puedeconsistir en la intervención a posteriori mediante medidas de incentivación a través de la asignación de ventajas y premios para la realización de dichos fines.
No es extraño que en este contexto haya una tendencia favorable en la opinión pública hacia las políticas de prevención que si bien está justificado en ciertas áreas de la ciencias como la medicina y la salud, y aún más, en ciertos aspectos de las ciencias y del trabajo social, creo que es enormemente peligroso en los límites del Derecho. Dicho en otras palabras: en el ámbito del Derecho, y frente a lo que constituye una opinión generalizada, prevenir no es curar, sino que de ordinario significa y conlleva agudizar y agravar el mal. También, y aprovechando la ocasión, pues la declaración de 1997 como el año contra el racismo y la xenofobia, viene precedida por la celebración en 1995 del año la tolerancia, me gustaría advertir sobre la impertinencia de apelar, en los límites a lo jurídico, a la to- lerancia como un buen candidato para resolver el problema. No hago más que seguir el brillante análisis de J. de Lucas cuando advierte que en el ámbito jurídico no hay espacio para la tolerancia, pues de lo que se trata no es de tolerar sino por el contrario de reconocer y proteger eficazmente los derechos, lo que cobra mayor sentido aún si cabe en el cincuentenario de la Declaración Universal de los derechos Humanos, de ahí la radical incompatibilidad entre Tolerancia y Derecho que se manifiesta ejemplarmente en el caso del derecho de asilo.
Un somero repaso histórico de lo que en este campo han supuesto las políticas de prevención contra las que quiero advertir por sus nefastos efectos muestra cómo la adopción de estas medidas basadas en un paternalismo, de siempre difícil justificación, se ha revelado como una de las mayores amenazas a los derechos y libertades individuales. Baste recordar al efecto lo que sucedió en nuestro país con la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 que estigmatizaba a los gitanos como delincuentes por el sólo hecho de pertenecer a dicha etnia, posteriormente maquillada y puesta al día por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social dictada en 1969 en el fin de la década desarrollista de la dictadura franquista.
Tampoco conviene olvidar al respecto lo que sucedió con la práctica de las políticas eugenésicas que encubrieron la esterilización y castración de cientos de miles de personas como las que se dieron en Estados Unidos y posteriormente en el III Reich, que se inspiró en el modelo norteamericano y en las leyes suizas de 1928.
En el inquietante marco de las políticas de prevención contra las minorías y colectivos vulnerables, se impone denunciar la existencia en el Estado español de la Ley Orgánica 7/85 reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España (más comúnmente conocida como ley de extranjería) de la que ya en su momento y aún con mayor razón ahora, tras comprobar los innumerables disparates jurídicos que conlleva su aplicación, denunciamos como una flagrante amenaza para los derechos y libertades de los extranjeros y para la calidad moral del sistema constitucional español. También suscribimos los Informes que en su día publicaron ONGs como Amnesty Internacional y la Asociación Española de Derechos Humanos que definieron esta Ley como la concreción práctica de la xenofobia y del racismo en la sociedad española, y las críticas que en la actualidad dirigen las ONGs comprometidas en la defensa de los derechos y libertades de los inmigrantes.
Por fin, no debemos olvidar la no menos lamentable ley Orgánica 1/92 de 21 de febrero, para la Protección de la Seguridad Ciudadana (comúnmente conocida por la ley Corcuera) que admitió la constitucionalidad de la retención que no detención de los sujetos no identificados (arts. 19.1 y 2 y 20.1 y 2) que se aplican casi exclusivamente a los inmigrantes extracomunitarios.
En lo que sin duda alguna constituye para mí el mejor trabajo de los muchos que se han publicado sobre estos temas, J. de Lucas, denuncia y advierte lúcidamente, cómo hoy la lucha contra el racismo no se sitúa ya en el marco del racismo biológico que en la actualidad repliega por el rechazo popular, sino en el marco del racismo diferencial, cultural que tiene su concreción en el ámbito institucional y de un modo particular en las medidas adoptadas en relación con la inmigración extracomunitaria, y constituye, siguiendo siempre al autor citado, junto al racismo descarado que suele ocupar las páginas de sucesos, y el hipócrita que ocupa las de economía, un tercer tipo de racismo, el cínico que aparece en las páginas de justicia y de tribunales. En efecto, hoy podemos constatar que, mientras el racismo “científico” –sic– o doctrinario pierde fuerza, el racismo civil o institucional, entendiendo como tal el aspecto social y estructural del racismo y la manera en que los prejuicios y estereotipos son incorporados en los sistemas legales, administrativos y sociales, de los que las leyes citadas constituyen un tan buen como nefasto ejemplo, ocupa su lugar.
En este espacio se concreta la configuración actual del racismo como xenofobia institucional que exige la dualización de la sociedad entre los ciudadanos comunitarios sean nacionales o no, de pleno derecho, y los inmigrantes (extracomunitarios) que son excluidos del acceso a la ciudadanía, la nacionalidad y el asilo, y en quienes se concreta el estigma de la amenaza y el desorden, de modo que aplicando lo que Savater define como el principio de la vacunación en el ámbito político, y de acuerdo con la máxima prevenir es curar, el buen antirracista acepta de buen grado y considera legítimas, las políticas de prevención que se practican en la Unión Europea (p.e., la política de cupos). En consecuencia, de acuerdo con el brillante análisis de J. de Lucas, es necesario cerrar filas y defenderse, activar al mensaje de emergencia social por el que la presencia de esos extranjeros queda equiparada a otras alarmas y patologías como la criminalidad y la droga de modo que la presencia de los inmigrantes extracomunitarios y pobres se identifique mediante los rasgos de la diferencia incompatible (étnica), la competencia y amenaza (para el mercado de trabajo y la propia identidad) y el desorden (el extracomunitario es el ejército de reserva de la delincuencia), frente a la que solo cabe la respuesta penal tan contundente como errónea y equivocada que reduce el complejo problema de la inmigración a una estrictacuestión de control policial. En esta línea, debemos denunciar como una de las manifestaciones más graves del racismo institucional y social, el tratamiento que algunos medios de comunicación dan a ciertos sucesos relacionados con la inmigración, en donde es realmente muy fácil utilizar estereotipos y fobotipos contra los inmigrantes para esparcir el miedo y justificar la necesidad de adoptar medidas legales e institucionales de prevención y defensa. De la misma forma deberíamos cuidar también el lenguaje cotidiano y evitar la atribución de connotaciones negativas al color negro (así por ejemplo, es muy corriente referirse a un día negro en la Bolsa, a la existencia de numeros rojos, o a trabajar como un negro por no hablar de las manos blancas) o emplear, como ocurrió en la reunión de los banqueros europeos en Vados (Suiza), el término pigs, para referirse a Portugal, Italia, Grecia y España.

2. El régimen constitucional y legal
de los Centros de Internamiento

Uno de los puntos más oscuros de la Ley Orgánica 7/85 que constituyó una parte importante del recurso de Inconstitucionalidad que en su día planteó el Defensor del Pueblo y fue resuelto por la Sentencia del TC nº 115/87 recae sobre el art. 26. 2º de la Ley que, en los supuestos a que se refieren los apartados a), c) y f) del art. 26.1, permite, mientras se substancie el expediente de expulsión, la detención cautelar o preventiva del extranjero que a) se encontrare ilegalmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia o, en su caso el permiso de residencia cuando fueran exigibles; c) cuando estén implicados en actividades contrarias al orden público o a la seguridad interior o exterior del Estado o realizar cualquier tipo de actividades contrarias a los intereses españoles o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países, y finalmente f), cuando carezcan de medios de vida, ejerzan la mendicidad o desarrollen actividades ilegales.
Salta a la vista, en primer lugar, la manifiesta y defectuosa técnica legislativa del citado precepto legal en cuanto que no sólo permite sino que promueve, como así ha sucedido, el ejercicio prácticamente ilimitado de la discrecionalidad y aún más de la arbitrariedad administrativa, que se manifiesta en innumerables resoluciones administrativas que constituyen indefensión y acaban con la expulsión del inmigrante no comunitario y pobre, todo hay que decirlo, afectado por esas disposiciones. En efecto, el citado precepto legal contiene cláusulas abiertas y tipos en blanco que, recordémoslo, son técnicas más propias del Derecho penal totalitario que destruyen las garantías jurídicas e impulsan la arbitrariedad de la Administración e impropias en consecuencia de un derecho penal democrático y garantista propio de un estado constitucional, social y democrático de derecho. Pues qué otra cosa debe entenderse por «estar implicados en actividades contrarias al orden público» puesto que basta con un simple altercado de tráfico en el que mediela intervención policial (estoy citando casos concretos), para decretar administrativamente, es decir policial y gubernativamente, la medida de internamiento y abrir el expediente de expulsión amparándose en dicho artículo.
Ahora bien, discrecionalidad no quiere decir inmunidad ni ausencia de control, pues eso es lo que significa precisamente la arbitrariedad. La discrecionalidad, que corre el riesgo de convertirse, en lo que García de Enterría y T.R. Fernández, siguiendo a Hans Huber describen como el caballo de Troya dentro del Estado de Derecho, ha de entenderse no como una inmunidad y ausencia de control y revisión jurisdiccional de los actos de cualesquiera órganos administrativos que en ejercicio de su discrecionalidad actúan al margen de la Ley, lo que a fortiori prohíbe la Constitución en los arts.1.1, 9.1 y 3, 53, 103, 117.1 y 120.3 entre otros. No consiste pues, en un supuesto de libertad de la Administración frente a la norma, sino que es, un caso típico de remisión legal: la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio a una estimación administrativa sólo que no realizada por vía normativa general, sino analíticamente, caso por caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que exige el control sobre los hechos determinantes y conlleva, frente a los conceptos jurídicos indeterminados que caracterizados por su vaguedad radical son sólo un elemento de un cierto tipo de normas, la elección entre alternativas que tienden a la realización y consecución de un fin, y exige cuando menos, la justificación y prueba de lo que realmente constituye «la realización de actividades contrarias a los intereses españoles o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países», pues de no tener en cuenta estas exigencias, puede abarcar desde la denuncia de su situación ante los medios de comunicación, hasta el de ser miembro de una ONG comprometida con la defensa de sus derechos, o participar en un acto de protesta contra las leyes de inmigración.
Finalmente, no deja de constituir un sarcasmo que en el marco de un estado constitucional, social y democrático de Derecho, se sancione con el internamiento y la exclusión a quien por carecer de medios lícitos de vida, ejercer la mendicidad o desarrollar actividades ilegales (cuya manifestación más usual es la de practicar la venta ambulante), más necesitado está del amparo y la protección constitucional lo que confirma la exacta observación de Bobbio cuando advierte que respecto a la tutela internacional de los derechos del hombre nos encontramos hoy en una fase en la que allí donde sería posible, no es quizá del todo necesaria, y donde sería necesaria, es menos posible. El casoparadigmático es el de la frontera del aeropuerto de Barajas que ha sido objeto de una denuncia por parte del Defensor del Pueblo que, en su informe anual correspondiente a 1992, destaca que la Administración mantiene actitudes xenófobas. Dice textualmente, «gran parte de las actuaciones y decisiones de rechazo se toman sobre la base de la presunción de que determinados ciudadanos procedentes de países de bajo nivel de rentas vienen a nuestro país con el único objetivo de buscar trabajo, sin que los funcionarios intervinientes den crédito a las manifestaciones de estas personas sobre la razón de su viaje». Según el citado Informe, desmentido por el Delegado del Gobierno de Madrid, «una ciudadana nicaragüense a la que no se le permitía la entrada en territorio nacional, pasó siete días durmiendo en una silla del aeropuerto sin posibilidad de hacer una llamada telefónica y fue obligada a desnudarse para ser cacheada sin que se le explicara el motivo». En una revista que es el órgano de expresión de los Jueces progresistas hay un artículo significativo al respecto cuyo título lo dice todo: «Barajas: el forastero ante el sheriff», que cito textualmente: «el puesto fronterizo del aeropuerto de Madrid-Barajas es un modelo para comprender el tratamiento que la Europa de las libertades dispensa a ciertos extraños, latinoamericanos, norteafricanos, gentes de color. De espaldas al paradigma constitucional (los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley, art. 13.1 de la Constitución Española) en aquel lugar se ha levantado un lacerante monumento a la injusticia y al desprecio por los valores de la convivencia y de la libertad. La Policía aplica allí, con autoridad y sin control la facultad de negar la entrada de los extranjeros».
Lo bien cierto es que en dichos Centros, algunos de ellos convertidos en auténticos campos de refugiados como los ya tristemente célebres de La Granja y Calamocarro en Ceuta y Melilla respectivamente, pero igual y anónimamente diseminados por todo el territorio nacional como el centro de Zapadores ubicado en un antiguo cuartel del ejército de tierra en Valencia «acogen» en el límite de la Constitución a quienes preventivamente se encuentran detenidos por hallarse en los supuestos legales descritos. Por su propia existencia y falta de regulación legal estos Centros constituyen un buen y a la vez lamentable ejemplo de lo que en la sociología se conoce como funcionalidad negativa, que es distinta de la disfunción, consistente como es sabido, en el mal cumplimiento o en el ejercicio defectuoso de una función positiva. Por ello son objeto de una denuncia persistente en todos y cada uno de los Informes que anualmente presenta el Defensor del Pueblo ante el Parlamento, como así ha sucedido en el correspondiente a 1996, y destacan en las Quejas presentadas ante el Síndic de Greuges en la Comunidad Valenciana, en las denuncias de lasONGs y de los medios de comunicación por los que conocemos los tristes sucesos del verano pasado cuando se expulsó a unos inmigrantes administrándoles (parece que con autorización judicial lo que es aún más grave), haloperidol.
No cabe duda sin embargo, que para nuestro más alto Tribunal el internamiento preventivo de los extranjeros previo a su expulsión tiene una clara diferencia con la detención preventiva de orden penal, hasta el punto que dicho internamiento debe practicarse en locales que no tengan carácter penitenciario a fin de evitar precisamente que el extranjero sea sometido al tratamiento propio de centros penitenciarios, pero no es menos cierto, sobre todo a la vista de los Informes citados, que el funcionamiento real de dichos Centros de Internamiento no sólo (a salvo de las numerosas ilegalidades de hecho que se denuncian y detectan) bordea y, en su conjunto, está en el límite de la legalidad, sino que en ocasiones el régimen es claramente peor que el internamiento carcelario por las deficientes condiciones higiénicas, médicas y las dificultades de comunicación con los letrados, que dependen del arbitrio de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que estén de guardia (tampoco se entiende porqué se debe ocupar el CNP de estas funciones si como se ha dicho su situación es distinta de la detención), sin que haya unas normas claramente establecidas, y cuando así lo están como por ejemplo las que regulan el horario de visitas de los letrados, son comparativamente peores y mas difíciles que las que rigen esta actuaciones en los Centros Penitenciarios en donde al menos, sí existe una legislación claramente establecida que confiere seguridad y certeza elementales que todo orden jurídico de derecho debe garantizar versus la arbitrariedad.
Tampoco, y en modo alguno, para el Tribunal el internamiento en estos Centros, conlleva que la decisión sobre la libertad del extranjero quede en manos de la Administración, sino que ésta, imperativamente, en todo caso, y siempre dentro del plazo máximo de setenta y dos horas tendrá que solicitar del Juez la autorización para el internamiento del extranjero de modo que, interpretado en estos términos, el art. 26.2 respeta los arts. 17.2, 25.3 y 24.1 de la Constitución, siempre teniendo en cuenta que el internamiento del extranjero debe regirse por el principio de excepcionalidad sin menoscabo de su configuración como medida cautelar, que exige la aplicación del criterio favor libertatis que supone el respeto del principio de respeto de la libertad salvo que se estime indispensable por razones de cautela o prevención cuya valoración sólo al órgano judicial compete, del extranjero, pero nuevamente la práctica desmiente esta realidad normativa y nos encontramos con que de facto la disponibilidad sobre la libertad depende de la Administración.
Cierto es que en todos los supuestos en los que ha podido intervenir la Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha limitado y corregido mediante los recursos planteados al amparo de la excelente y fundamental Ley 62/78 de Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y las libertades públicas, la arbitrariedad de la Administración, pero no lo es menos que la gran mayoría delos expedientes de expulsión (baste pensar en lo que manifiesta el informe sobre la dificultad de entender al intérprete en las diligencias declaratorias que los inmigrantes confiesan firmar bajo intimidación), se consuman al margen de la tutela jurisdiccional, pues el acceso a la tutela judicial efectiva de los arts. 24.1 y 2 de la Constitución se ve limitado en la realidad por las circunstancias que rodean estos casos.
Ello no obstante, y siguiendo la línea establecida por el Tribunal Constitucional en su importante y controvertida Sentencia (interpretativa) 115/87 que declara la constitucionalidad de este párrafo 2º entendido sola y exclusivamente con el sentido y alcance que se indica en su fundamento jurídico 1º, una nítida y firme línea jurisprudencial advierte que «la disponibilidad sobre la pérdida de libertad del extranjero es judicial, sin perjuicio del carácter administrativo de la decisión de expulsión y de la ejecución de la misma; el internamiento del extranjero debe regirse por el principio de excepcionalidad sin menoscabo de su configuración como medida cautelar, exigiendo ese carácter excepcional la aplicación del carácter hermeneútico del favor libertatis, lo que supone que la libertad del extranjero debe ser respetada salvo que se estime indispensable su pérdida por razones de cautela o de prevención que habrán de ser valoradas por el órgano judicial. Nuevamente los datos reales desmienten la jurisprudencia del TC que en cuanto intérprete supremo de la Constitución (art. 1 LOTC), vincula directa e inmediatamente a los Jueces y Tribunales (art.5.1 LOPJ). Sin duda ésta es la razón por la que mediante la Instrucción 6/90 de 23 de octubre de 1991 el Fiscal General del Estado ordena a los miembros de la Carrera Fiscal que se personen en estos procedimientos a fin de cumplir con el mandato constitucional derivado del art. 124 de la CE de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, en el bien entendido que pese a la dicción del art. 13 de la Constitución los derechos fundamentales de la persona, como tiene declarado el TC desde su Sentencia 107/84, en el ordenamiento jurídico español hay derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros, son aquellos que derivan de la condición humana y les son inherentes como integrantes de la dignidad de la persona que la Constitución reconoce en su art. 10 como fundamento del orden político y de la paz social. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación con los españoles.
El art. 26.2 de la LO 7/85 de 1 de julio (derechos y libertades de los extranjeros en España, en cuanto dispone la detención preventiva del extranjero, ha de respetar el bloque de competencia judicial existente en materia de libertad individual, incluyendo el derecho de habeas corpus del art. 17.4 de la Constitución, tanto en lo que se refiere a la fase gubernativa previa, dentro de las 72 horas subsiguientes a la detención, como también respecto a esa prolongación del internamiento en caso necesario más allá de las 72 horas envirtud de una resolución judicial; la intervención judicial no sólo controlará el carácter imprescindible de la pérdida de libertad, sino que permitirá al interesado presentar sus medios de defensa, evitando así que la detención presente el carácter de un internamiento arbitrario, lo que tampoco parece cumplirse en la realidad cotidiana de acuerdo con los Informes citados.
La Sentencia afirma que la decisión judicial en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión habrá de ser adoptada mediante resolución judicial motivada que debe respetar los derechos fundamentales de defensa (arts. 24.1 y 17.3 Ce) incluidos los previstos en el art. 30.2 de la LO 7/85 en relación con el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, así como la interposición de los recursos que procedan contra la resolución judicial y eventualmente los reconocidos en el art. 35 de la Ley en relación con el 5.4 del Convenio, cumpliendo la exigencia establecida por el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo en su Sentencia de 18.6.71 (caso de Wilde, Ooms y Versyp) de que toda persona privada de su libertad, con fundamento o no, tiene derecho a un control de legalidad ejercido por un Tribunal y por ello con unas garantías comparables a las que existen en materia penal.
En esta línea una reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia de las CC.AA, exige la motivación suficiente y la prueba cumplida de las resoluciones administrativas, denunciando y rechazando por insuficientes y faltos de la prueba necesaria numerosos informes de la Policía al respecto, y aplicando al procedimiento administrativo las garantías que en el art. 25 de la Constitución se establecen para el proceso penal y el derecho administrativo sancionador, y aplicando también las garantías derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, del art. 24 también de la Ley Fundamental.
Así por ejemplo, la jurisprudencia más reciente rechaza sistemáticamente que la calificación de «indeseable» que a menudo se repite y alega en los informes policiales para internar y expulsar a un inmigrante del territorio español sea una causa legítima y legal para ello, puesto que la Ley Orgánica 7/85 no la contempla y en aras del principio de legalidad no debe ser aplicada. También en numerosas Sentencias ha anulado las expulsiones del territorio nacional a consecuencia de las detenciones arbitrarias practicadas al amparo de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana y ha puesto límites a la práctica indiscriminada y arbitraria que practica la policía, basada en demasiadas ocasiones única y exclusivamente en el color de la piel o en el aspecto físico del inmigrante y en tanto que tal, más que presunto delincuente.
Finalmente, en orden a la tutela judicial y a la garantía efectiva de los derechos y libertades de los extranjeros el TC declara la inconstitucionalidad del art. 34 de la LO 7/85 en cuanto sienta la firmeza y por consiguiente la inatacabilidad de las resoluciones administrativas adoptadas en conformidad con lo dispuesto en la presente Ley que supone de facto la expulsión administrativa de los extranjeros. Es cierto, como admite el Tribunal en el fundamento nº 4, que ni la LOTC ni la Ley 62/78 de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales y libertades públicas prevén con carácter general la suspensión de los actos administrativos impugnados, sino que ésta deberá ser declarada en cada caso por el Tribunal competente que habrá de ponderar los intereses generales y los valores constitucionales afectados, para conceder o denegar la suspensión; no es menos cierto, como igualmente reitera el Tribunal Constitucional desde la Sentencia 66/85, que el mayor valor de los derechos fundamentales en su conjunto no permite considerar implícitas en la Constitución instituciones de garantía que ésta explícitamente no ha creado, y que asimismo, la efectividad de la tutela judicial que el art. 24 de la Constitución establece no impone en todos los casos la suspensión del acto administrativo recurrido, pero es igualmente cierto, que cuando la legislación ha establecido esa posibilidad para la protección de los derechos fundamentales, esta decisión incide también sobre la configuración de dicha tutela judicial efectiva, de modo tal que la supresión de esa posibilidad de suspensión para ciertos casos o grupos de personas afecte a este derecho, al margen de que también pueda afectar al derecho a la igualdad del art. 14, siendo ésta, la igualdad de trato entre españoles y extranjeros que la Constitución reconoce a ciertos derechos y garantías entre los que se incluye el derecho a la tutela judicial efectiva y las garantías judiciales vinculadas al ejercicio de los derechos fundamentales, el argumento decisivo para apreciar la inconstitucionalidad del artículo impugnado a fin de reducir al mínimo el riesgo de que se produzca un uso arbitrario o injustificado de las facultades administrativas de intervención.

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