Regulación europea del derecho de asilo

Regulación europea del derecho de asilo

Parlamento Europeo

1. Definición del término “refugiado” Origen de la persecución

Como en todo texto jurídico, la interpretación de la definición del término “refugiado” de la Convención de 1951 ha sido objeto de discusiones. Una cuestión muy polémica es la del origen de la persecución: ¿Quién es el autor de las persecuciones? A diferencia del “temor a ser perseguido”, el autor de la persecución es un elemento objetivo de la definición del término “refugiado”, pero, dado que la Convención de 1951 no incluye ninguna disposición que defina los orígenes de la persecución, los diferentes Estados lo interpretan de diferentes modos, lo que da lugar a prácticas también diferentes en la admisión como refugiados de los solicitantes de asilo. La cuestión es crítica, pues cuanto más amplia sea la definición de autor de la persecución, tanto mayor será el número de solicitantes de asilo que podrán optar al estatuto de refugiado. Por supuesto, en términos generales se admite que toda persecución que emane de las autoridades estatales queda dentro del ámbito de la definición de refugiado, pero las prácticas difieren cuando se trata de agentes no oficiales, tales como grupos guerrilleros que controlan parte de un país o que aterrorizan a la población de un país en que las autoridades estatales no pueden ofrecer protección (o no quieren hacerlo). Si las autoridades estatales de un país de origen intentan contrarrestar la persecución provocada por terceras partes, pero no lo consiguen, ¿tiene derecho la persona perseguida a la protección en el sentido de la Convención de 1951? ¿Qué sucede cuando las autoridades estatales cierran los ojos ante la persecución ejercida por agentes no oficiales? ¿Qué ocurre cuando el Estado se ha desmoronado completamente y varias facciones luchan por el poder en medio de una situación de disturbios o guerra civil?
El párrafo 5 del Manual del ACNUR se refiere a la persecución ejercida por los agentes no oficiales:
“La persecución suele ser resultado de la actuación de las autoridades de un país. Puede también emanar de sectores de la población que no respetan las normas establecidas por las leyes de su país. La intolerancia religiosa, equiparable a persecución, en un país por lo demás no confesional, en el que importantes sectores de la población no respetan las creencias religiosas de sus conciudadanos, es un buen ejemplo. El comportamiento vejatorio o gravemente discriminatorio observado por ciertos sectores de la población local puede equipararse a la persecución si es deliberadamente tolerado por las autoridades o si éstas se niegan a proporcionar una protección eficaz o son incapaces de hacerlo.”

Prácticas de los Estados miembros

En teoría, las prácticas de los Estados miembros en relación con la concesión del estatuto de refugiado a las víctimas de persecuciones ejercidas por agentes no oficiales son bastante similares. Las principales diferencias radican en la posibilidad de conceder el estatuto en virtud de la Convención en casos en que las autoridades de un Estado desean ofrecer protección contra la persecución emanada de terceras partes, pero son incapaces de hacerlo, y también cuando no existe Estado alguno.
La cuestión de los autores de la persecución normalmente se contempla desde uno de los siguientes puntos de vista: el de la “responsabilidad/complicidad” o el de la “protección”. De acuerdo con el primero de estos enfoques, para que exista persecución en el sentido de la Convención de 1951 es necesario que exista un Estado y que ese Estado pueda ser considerado responsable de las violaciones. Los tribunales alemanes y franceses han respaldado el punto de vista basado en la responsabilidad, que, aplicado de manera estricta, supone la imposibilidad de conceder el estatuto previsto en la Convención a los solicitantes procedentes de un país en el que existe un Estado, pero cuyas autoridades públicas son incapaces de proporcionar protección eficaz. Dicho de otra manera: el Estado no puede ser considerado responsable si se muestra dispuesto a ofrecer protección, y sin la responsabilidad del Estado no existe persecución en el sentido de la Convención. Sin embargo, la incapacidad de un Estado de proporcionar protección no altera el hecho de que la persona en cuestión esté sufriendo una persecución. En otras palabras, la ausencia de protección contra la persecución es aquí el factor clave y en tales casos la intención, y en ocasiones incluso la existencia de las autoridades del Estado, resulta irrelevante. Por su parte, los defensores del enfoque basado en la protección sostienen que la Convención de 1951 es un instrumento de los derechos humanos, un acuerdo cuyo objetivo es ofrecer protección a toda persona cuyos derechos humanos hayan sido violados, no un tratado sobre la responsabilidad de los Estados.
En Francia, Alemania y España se puede conceder el estatuto en virtud de la Convención cuando la persecución emana de agentes no oficiales, siempre y cuando las autoridades del país de origen la toleren o fomenten, pero no cuando esas mismas autoridades desean ofrecer protección pero se ven incapaces de hacerlo. Por el contrario, esa incapacidad sí puede constituir motivo suficiente para la concesión del estatuto de refugiado en Austria, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Irlanda, Italia, los Países Bajos, Suecia y el Reino Unido. La línea divisoria parece estar en la intención del Gobierno oficial, incluso en aquellos casos en que la naturaleza de la persecución (desde el punto de vista del perseguido) es la misma.
Además, las autoridades belgas, italianas, neerlandesas, suecas y británicas pueden reconocer como refugiados en virtud de la Convención a personas procedentes de países en que no existe Estado.
En algunos países, las prácticas con respecto a esta cuestión han cambiado tnuy recientemente. Así, y aun cuando no se desprende claramente del texto del artículo 2 del capítulo 3 de la Ley de extranjería sueca (modificada en 1997), en la actualidad Suecia puede conceder el estatuto de refugiado a personas procedentes de países en que la autoridad gubernamental se ha desmoronado por completo (por ejemplo, Somalia o Afganistán). Por su parte, y a juzgar por la decisión tomada en 1998 por la Sala Coordinadora de la Ley de Extranjería (Rechtseenheik-kamer) de los Países Bajos, parece ser que en la práctica este Estado miembro reconoce actualmente que incluso en ausencia de Estado puede existir persecución en el sentido de la Convención de 1951. Normalmente, en tales situaciones otros Estados miembros pueden ofrecer alguna forma complementaria de protección o, como mínimo, se abstienen de enviar al solicitante de vuelta a su país de origen, en aplicación del principio de no devolución. Conviene recordar que todos los Estados miembros de la UE están obligados a respetar el principio de no devolución establecido en el artículo 33 de la Convención de 1951, así como la prohibición expresada en el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, teniendo en cuenta los derechos inherentes en cada caso, la distinción entre el estatuto de refugiado y las otras formas complementarias de protección es importante. Así, aunque ciertos Estados miembros reconocen el estatuto de refugiado a los solicitantes de asilo que huyen de persecuciones ejercidas por agentes no oficiales en países donde no existe Estado en funciones, otros sólo “toleran” su estancia (no los expulsan), pero sin
concederles ningún tipo de estatuto legal.
Si en un país no existe Estado pero sí un tercer poder que pueda ser considerado la autoridad de facto que controla el territorio o parte de él, la mayoría de los Estados miembros pueden, en función de las circunstancias de cada caso particular, conceder el estatuto de refugiado a los solicitantes procedentes del territorio en cuestión. Un gobierno de facto no reconocido puede ser considerado responsable de la persecución, y por lo tanto, el perseguido puede ser reconocido como refugiado en virtud de la Convención. El grado de estructuras de carácter estatal que debe haberse establecido en tales casos varía de unos Estados miembros a otros. En general, las autoridades de facto deben poseer una capacidad eficaz y estable de ejercer “competencias de carácter estatal” durante un período de tiempo considerable.
En el punto 2 del artículo 5 de la posición común se fijan algunos criterios relacionados con la persecución que emana de terceras partes. Las autoridades deben fomentar o permitir tal persecución, y cuando las autoridades oficiales sean incapaces de evitarla, el Estado miembro responsable deberá estudiar cada caso por separado, a la luz de su práctica judicial. Por consiguiente, el requisito mínimo es que la persecución ejercida por terceras partes pueda dar derecho al estatuto de refugiado si el Estado fomenta o permite la persecución; a partir de ahí, caben aplicaciones más amplias e inclusivas dependiendo de los diferentes Estados miembros. Tal y como hemos visto, la mayoría de los Estados miembros, aunque no todos, reconocen los casos en que las autoridades estatales se ven incapaces de ofrecer protección, pero muy pocos de ellos extienden la protección hasta incluir las situaciones de inexistencia de un Estado auténtico.
Los solicitantes de asilo que huyen de situaciones de guerra civil sólo conseguirán el estatuto de refugiado en los Estados miembros si pueden demostrar que ha existido una persecución entendida en el sentido de la Convención de 1951. Esto quiere decir que el solicitante debe probar que existe una persecución manifiesta aparte de las penuria “típicas” de tal situación. En una guerra civil pueden existir distintas facciones que reclamen la autoridad sobre un territorio, y puede resultar difícil establecer las condiciones exactas para determinar si las autoridades estatales están aún en el poder o si alguna otra parte debería ser considerada la autoridad de facto. Por lo tanto, en la mayoría de los Estados miembros se concede a los solicitantes procedentes de una situación de guerra civil una forma complementaria de protección (como el estatuto por razones humanitarias) o un estatuto de protección temporal, en lugar del previsto en la Convención. Claro está que, en cierta medida, la decisión definitiva depende del caso concreto.

2. Normativa sobre visados y sanciones a los transportistas

Nomativa sobre visados

Cada Estado miembro puede decidir sobre la exigencia de visado a los nacionales de países no incluidos en la lista común. Todos los Estados miembros solicitan un visado a los apátridas y a los extranjeros del Territorio de la Autoridad Palestina. Desde la entrada en vigor del Convenio de aplicación de Schengen, el 26 de marzo de 1995, existe el denominado visado Schengen para estancias cortas (como máximo para 3 meses) o para tránsitos (capítulos 3 y 4 del título II del Convenio de aplicación de Schengen).
La obligatoriedad del visado repercute en los procedimientos de asilo, principalmente en los casos en que los solicitantes deben detenerse en la frontera para cursar sus peticiones. Cuando se trata de ciudadanos de un país cuyos nacionales deben solicitar un visado, por lo general no se les permite la entrada, y el procedimiento de determinación tiene lugar mientras el solicitante se encuentra detenido en una zona de espera de la frontera o el aeropuerto.
Naturalmente, se corre el riesgo de que una persona sin visado válido sea devuelta desde la frontera sin haber podido cursar la solicitud de asilo. En teoría, todos los Estados miembros coinciden en que si un extranjero no portador de documentos de entrada válidos declara que desea solicitar asilo ante las autoridades fronterizas, su caso debe ser evaluado de alguna manera. Sin embargo, la evaluación puede consistir simplemente en la decisión de que el solicitante de asilo procede de un tercer país seguro y que, por lo tanto, se le deniega la entrada y el acceso a los procedimientos ordinarios de determinación. Por consiguiente, la falta de un visado válido puede impedir la entrada en un Estado miembro, la presentación de una solicitud de asilo y la adopción de una decisión basada en el fondo del caso.

Sanciones a los transportistas

Para contrarrestar la afluencia de extranjeros no portadores de los documentos de viaje o los visados necesarios, es decir, de personas que no tienen derecho oficial de entrada, la mayoría de los Estados miembros han introducido legislación sobre la responsabilidad civil de los transportistas.
Una situación típica es la de una compañía aérea que haya transportado a un extranjero a un Estado miembro en el que no tenía derecho a entrar por carecer de documentos de viaje o por la falsedad de los mismos. La compañía aérea puede estar obligada a pagar ciertas multas si ha incurrido en negligencias al permitir el viaje del extranjero. De esta manera, se presiona a los transportistas para que comprueben antes del viaje que todos los documentos de los pasajeros están en orden. De no ser así, se puede denegar el transporte al extranjero. El objetivo de este tipo de medida es disminuir la carga de trabajo de las autoridades de inmigración del país de destino. Por su naturaleza, esta norma dificulta las entradas de toda clase cuando el extranjero no dispone de documentos de viaje (o éstos son falsos) y, sobre todo, la inmigración ilegal y la huida de persecuciones.
Dado el gran incremento de solicitudes de asilo y la gran cantidad de ellas que son fraudulentas, carentes de fundamento o manifiestamente infundadas por otras razones, los Estados miembros han recurrido a la introducción de una legislación más estricta sobre la responsabilidad civil del transportista para atajar el problema antes de que alcance a la propia Comunidad. Sin embargo, el grado de coordinación ha sido escaso. En algunos Estados, como Finlandia, España y Suecia, no existe legislación sobre las sanciones a los transportistas, y sólo se exige que éstos asuman la responsabilidad (económica y práctica) de la repatriación de los extranjeros en cuestión. Ciertos Estados reembolsan al transportista los gastos o no le imponen ninguna multa si finalmente la solicitud del extranjero en cuestión se admite a los procedimientos de asilo o si se le reconoce el estatuto de refugiado. En determinados Estados miembros, las normas sobre la responsabilidad civil del transportista se aplican sólo cuando se trata de llegadas de terceros países (no comunitarios); en otros, incluso cuando son transportes intracomunitarios.
La aplicación de sanciones a los transportistas puede mermar las posibilidades de las personas perseguidas de solicitar asilo, especialmente cuando los requisitos que se exigen para la concesión de un visado son estrictos. En la Recomendación 1 163 (1991) del Consejo de Europa (sobre la llegada de solicitantes de asilo a los aeropuertos europeos, 43ª sesión ordinaria de la Asamblea Parlamentaria) se afirma que algunos países han impuesto a las compañías aéreas sanciones que minan los principios básicos de la protección a los refugiados y el derecho de éstos a solicitar asilo, pues suponen una carga legal, administrativa y económica considerable para los transportistas y liberan de su responsabilidad a los funcionarios de inmigración. Resulta preocupante que la imposición de una responsabilidad civil a los transportistas haya trasladado las obligaciones normalmente asumidas por las autoridades de inmigración al personal de las compañías aéreas, pese a su falta de formación y experiencia en tales cuestiones. Actualmente, para evitar las multas, los transportistas han de decidir si los pasaportes o los visados son válidos, además de resolver sobre la autenticidad del temor a ser perseguido de un solicitante de asilo. Se ha argumentado que resulta absurdo pretender que las compañías aéreas se constituyan en jueces y decidan si una persona que no dispone de los documentos adecuados, pero alega ser perseguida, miente; tampoco parece razonable que sean las compañías aéreas las que se pronuncien sobre si un caso carece de fundamento por otras razones o si es manifiestamente infundado conforme a las leyes del Estado miembro de destino (conviene recordar que cada Estado miembro sigue criterios diferentes al respecto). Por otro lado, se ha alegado que como resultado de la imposición de sanciones más estrictas a los transportistas ha aumentado la trata de seres huimanos, y que la calidad de las falsificaciones es ahora muy superior.
Resulta lamentablemente grave que debido a las sanciones impuestas a los transportistas ciertas personas se vean en la imposibilidad de hacer valer eficazmente su derecho a solicitar asilo para escapar a una persecución. Desde el punto de vista de los derechos humanos, resulta inaceptable que el personal de las compañías aéreas pueda rechazar reivindicaciones legítimas aún en el país de partida, cuando corresponde a las autoridades competentes de asilo del país de acogida la labor de juzgar los casos. Además, es imposible determinar cuán a menudo se da esta situación. Con todo, es evidente que el objetivo de la imposición de multas y otras sanciones a los transportistas que introduzcan extranjeros indocumentados en los Estados miembros es disminuir cl número de los que consiguen llegar a las fronteras y los aeropuertos de la Unión. Pero del mismo modo, también es obvio que algunos de esos extranjeros podrían ser solicitantes de asilo.
El artículo 31 de la Convención de 1951 prohíbe la imposición de sanciones a los refugiados por causa de su entrada ilegal. Las sanciones impuestas a los transportistas repercuten indirectamente en los refugiados, pues los extranjeros indocumentados podrían llegar a ser solicitantes de asilo y ver reconocidas sus peticiones. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 31, los Estados miembros no deben aplicar a los refugiados otras restricciones de circulación aparte de las necesarias. En ocasiones se han interpretado estas disposiciones como una indicación de que las sanciones aquí descritas que se imponen a los transportistas están en contradicción con la Convención de 1951. En cuanto al principio fundamental de no devolución, tal y como se describe en el artículo 33 de la Convención de 1951, se ha llegado a afirmar que la negativa de las compañías aéreas a permitir que un solicitante de asilo embarque en un avión en el supuesto país de persecución equivale en la práctica a su devolución a ese lugar (sin estudiar su solicitud), “procedimiento” éste que podría suponer una importante violación del principio mencionado.

3. Procedimientos acelerados (simplificados)

Las prácticas que se siguen en los procedimientos acelerados varían ligeramente de unos Estados miembros a otros. Ello se debe, en parte, a las diversas interpretaciones posibles del concepto de procedimiento acelerado: procedimiento más rápido (plazos más cortos para la emisión de decisiones, etc.); procedimiento similar al ordinario pero con garantías procesales limitadas (por ejemplo, derecho limitado a mantener una entrevista personal); procedimiento ordinario con procedimiento de recurso acelerado, o procedimiento acelerado aplicado en la fase de admisibilidad. Así pues, en algunos casos resultaría más apropiado hablar de procedimientos simplificados que de procedimientos acelerados; sin embargo, se ha establecido esta terminología, que ya se emplea en el artículo 2 de la Resolución sobre las solicitudes de asilo manifiestamente infundadas, donde también se mencionan los procedimientos acelerados de admisibilidad. Por otra parte, el artículo 3 de dicha Resolución afirma que los procedimientos de recurso y de revisión pueden simplificarse más cuando se trata de casos manifiestamente infundados. Los Estados miembros hacen uso de las tres posibilidades: el Reino Unido e Irlanda aplican procedimientos urgentes de recurso, mientras que en la mayoría de los otros países, las solicitudes infundadas se tramitan directamente en el marco de un procedimiento acelerado o simplificado en el cual se restringe a veces el derecho de recurso (Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Países Bajos, España y Suecia). En Francia, Grecia, Italia y Portugal todas las solicitudes presentadas en las fronteras pasan por un procedimiento acelerado. En Bélgica, las solicitudes que se consideran manifiestamente infundadas se desestiman durante el procedimiento de admisibilidad obligatorio, y no se aplica ningún procedimiento especial, acelerado ni de ningún otro tipo. En cierto modo, podría considerarse que esta práctica constituye un procedimiento simplificado del tipo mencionado en el artículo 2 de la Resolución, pero en realidad conlleva la no admisión de las solicitudes manifiestamente infundadas a los procedimientos ordinarios de determinación.
En los artículos 6 a 11 de la Resolución sobre las solicitudes manifiestamente infundadas se establecen criterios para decidir cuándo se puede considerar que una solicitud es manifiestamente infundada y cuándo procede, en consecuencia, su tramitación en el marco de un procedimiento acelerado. Los criterios básicos son dos: que el temor a sufrir una persecución carezca de fundamento (artículo 6) y que exista un engaño deliberado o un falseamiento de los procedimientos de asilo (artículo 9). Los Estados miembros que aplican los procedimientos acelerados respetan en mayor o menor medida dichos artículos (en la fase de admisibilidad, en el procedimiento simplificado o en el procedimiento de recurso acelerado).
Es obvio que existen diferencias entre los usos de los distintos Estados miembros en lo que a procedimientos acelerados o simplificados se refiere, y un aspecto importante de la cuestión son las consecuencias prácticas de dichas diferencias. En general, un procedimiento simplificado entraña menos salvaguardias, a menudo en relación con el derecho de recurso, pero la Resolución afirma claramente que, antes de que se tome la decisión definitiva, debe ofrecerse al solicitante la oportunidad de que se entreviste con un funcionario cualificado autorizado por el derecho nacional (artículo 4), y que el fraude y el abuso deliberado de los procedimientos de asilo, tal y como se definen en el artículo 9 de la Resolución, no pueden pesar más que el temor fundado a una persecución (artículo 10). A pesar de estas consideraciones, cuando se decide que una solicitud de asilo debe tramitarse en el marco de un procedimiento simplificado disminuyen las posibilidades de refutación del solicitante, y por lo tanto se concede una gran responsabilidad a la decisión inicial.

4. País de origen seguro

El principio del país de origen seguro se basa en que algunos países pueden considerarse “seguros” a priori y, por lo tanto, las solicitudes de asilo de las personas procedentes de dichos países pueden desestimarse sin que sea necesario un estudio en profundidad. De acuerdo con el artículo 1 de las Conclusiones sobre los países de origen seguros, este principio es de aplicación en el caso de un país del que pueda demostrarse claramente, de una manera objetiva y comprobable, que normalmente no genera refugiados, o bien que las circunstancias que en el pasado pudieron justificar la aplicación de la Convención de Ginebra de 1951 han dejado de existir. El artículo 3 de las Conclusiones estipula que la consideración de un país como seguro no ha de conllevar de manera inmediata la denegación de las solicitudes presentadas por nacionales de dicho país, sino que toda solicitud se debe estudiar de manera individual, aunque, si así lo desea, el Estado miembro en cuestión puede aplicar un procedimiento acelerado. Además, los solicitantes tendrán la posibilidad de alegar hechos que podrían alterar la presunción general de seguridad.
La mayoría de los Estados miembros que aplican el principio del país de origen seguro tramitan tales casos a través de un procedimiento acelerado. Algunos Estados (Dinamarca, Alemania, Países Bajos y Reino Unido) utilizan listas oficiales en las que constan los Estados supuestamente seguros. Algunos de los Estados que no disponen de listas oficiales han establecido “listas prácticas”. Todos los Estados miembros afirman estudiar los casos individualmente, y en ocasiones puede resultar difícil distinguir entre el uso real del principio del país de origen seguro y una determinación basada en el fondo del caso realizada en los procedimientos ordinarios. Además, en algunos Estados los procedimientos acelerados que se aplican a las solicitudes presentadas en la frontera no contemplan el derecho de recurso con efecto suspensivo en los casos relacionados con el principio del país de origen seguro, con lo que en la práctica el efecto del recurso es muy limitado.

5. Tercer país seguro

El principio del tercer país seguro se utiliza en prácticamente todos los Estados miembros. Conforme al mismo, los Estados miembros se reservan el derecho de enviar a un solicitante de asilo a otro país al que corresponde el estudio de la petición. El principio se aplica si, antes de llegar al Estado miembro, el solicitante ha viajado por el tercer país, donde se considera que debería haber cursado su solicitud. El tercer país debe ser “seguro”, lo que no sólo implica, que el solicitante no debe estar expuesto a persecuciones en él, o que no corre el riesgo de que se le envíe de vuelta a su país de origen o a cualquier otro país en el que pueda ser perseguido, sino también que ha de permitir que el solicitante acceda a procedimientos justos y eficaces. La Resolución sobre terceros países seguros incluye disposiciones sobre cómo han de aplicar los Estados miembros el principio del tercer país (o país de acogida) seguro, y prevé ciertas salvaguardias. En su artículo 2 se enumeran los requisitos que debe cumplir el tercer país. Algunos de ellos son: una referencia al artículo 33 de la Convención de 1951, relativo al principio de no devolución; una disposición que estipula que debe protegerse al solicitante de asilo de torturas o de tratos inhumanos o degradantes en el tercer país, y otra disposición que garantiza la protección del solicitante contra la devolución. Oficialmente, todos los listados miembros respetan tales disposiciones.
Podemos observar que el uso del principio del tercer país seguro varía ligeramente de unos Estados miembros a otros. Lo más frecuente es que los casos relacionados con este principio se detecten en la frontera. Los solicitantes que no disponen de los documentos de viaje adecuados pueden ser retenidos en los aeropuertos, en los puertos marítimos o en los puestos fronterizos terrestres mientras se estudian sus itinerarios, tras lo cual, normalmente se llega a una decisión sobre su admisibilidad. Este tipo de procedimiento se aplica en Austria, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Italia, Países Bajos, Portugal y Reino Unido. En Bélgica, los casos relacionados con el principio del tercer país seguro se evalúan en el marco del procedimiento de admisibilidad aplicado a todas las solicitudes. En España el principio se invoca casi exclusivamente en relación con otros Estados miembros (situación que actualmente debe tramitarse con arreglo al Convenio de Dublín). No todos los Estados que tramitan desde las fronteras los casos relacionados con el principio del tercer país seguro lo hacen con arreglo al mismo método. Así, por ejemplo, en Alemania una autoridad fronteriza puede denegar una solicitud sin que ésta llegue a la Oficina Federal (el órgano encargado de la determinación), mientras que en el Reino Unido todas las solicitudes deben enviarse al Departamento de Asilo del Ministerio del Interior y el recurso puede tener efecto suspensivo si concurren ciertas circunstancias. Por su parte, en Dinamarca, no cabe la posibilidad de recurrir una denegación basada en el principio del tercer país seguro.
El Convenio de Dublín (apartado 5 del artículo 3) y la Resolución sobre terceros países seguros (letra a del artículo 3) establecen que un Estado miembro puede enviar a un solicitante de asilo a un tercer país (no perteneciente a la Unión Europea) antes de proceder a la aplicación de las normas por las que se determina cuál es el Estado miembro encargado de la tramitación de su solicitud. Así pues, puede suceder que un solicitante no consiga presentar una solicitud en ningún Estado miembro si ha transitado antes por un tercer país considerado seguro. Sin embargo, ello depende en gran medida del Estado miembro que tramite la solicitud. Bélgica, por ejemplo, no considera que el principio del tercer país seguro constituya una razón para denegar el acceso a los procedimientos de determinación, siempre que el solicitante haya permanecido menos de tres meses en el tercer país supuestamente seguro. En cambio, en otros Estados miembros se invoca el principio en casos de mero tránsito a través de un tercer país seguro (Austria, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania y Reino Unido). Irlanda sólo aplica el principio del tercer país seguro en la tramitación de solicitudes de asilo cuando envía solicitantes a otros Estados miembros comunitarios, lo que en la práctica constituye una aplicación del propio Convenio de Dublín. España y Portugal no rechazan el estudio de las solicitudes relacionadas con el principio del tercer país seguro per se, pero pueden enviar al solicitante a un tercer país seguro, si éste existe en el caso concreto, cuando estimen su solicitud manifiestamente infundada por otras razones.
El Consejo de Europa ha recomendado que, a la hora de determinar si un tercer país es un país seguro al que se pueda enviar al solicitante de asilo, el Estado encargado de la expulsión debe asegurarse en cada caso concreto de que el tercer país respeta las normas internacionales de los derechos humanos aplicables al asilo (incluida la prohibición de tortura y de otros tratos o castigos inhumanos o degradantes), la Convención de 1951, el Protocolo de 1967 y el principio de no devolución. Asimismo, también ha de comprobar que el solicitante de asilo tendrá la oportunidad real de pedir asilo y de disfrutarlo en ese paí. Resulta preocupante que a menudo los Estados miembros se conforman con que el país respete oficialmente la Convención de 1951 o el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y no investiguen su aplicación en la prácticas. También se ha criticado que rara vez se realice una evaluación auténtica para considerar si el solicitante de asilo tendrá la posibilidad real de presentar una solicitud y de hacer uso de un procedimiento de asilo satisfactorio en el tercer país. El Consejo Europeo de Refugiados y Exiliados (CERE) considera tan graves las discrepancias entre las prácticas de los Estados miembros que ha propuesto la suspensión de la aplicación del principio del tercer país seguro hasta que se adopte un conjunto detallado de salvaguardias

6. Derecho de recurso
Procedimiento ordinario

Todos los Estados miembros permiten recurrir o solicitar el recurso de una decisión negativa a los solicitantes de asilo cuyas peticiones han accedido al procedimiento ordinario de determinación. La naturaleza de los órganos de apelación varía de unos Estados miembros a otros. En algunos países (Finlandia, Alemania, Italia, Luxemburgo, Portugal y España) el primer recurso se interpone ante un tribunal. Sin embargo, en otros Estados (Austria, Bélgica, Dinamarca, Francia, Irlanda y Reino Unido) el primer recurso se presenta ante un órgano creado especialmente a tal efecto y que habitualmente se denomina “Comité de apelaciones del refugiado”. Estos órganos suelen estar formados por representantes de diversas autoridades, entre las que suelen contarse el Ministerio del Interior y el de Asuntos Exteriores. En los Países Bajos y en Suecia se encarga de la apelación la misma autoridad que ha emitido la decisión inicial (aunque en ambos casos existen distintas salvaguardias aplicables cuando se alcanza una decisión negativa ulterior). En Grecia, la decisión.la toma el Ministro de Orden Público. En Italia, por su parte, la instancia de apelación sólo estudia la legalidad de la decisión anterior, y si toma una decisión negativa la petición se traslada de nuevo a la primera instancia.
Los procedimientos de recurso de los procedimientos ordinarios de determinación son de una diversidad manifiesta. La práctica con respecto al efecto suspensivo también presenta diferencias. En la mayoría de los Estados, el primer recurso tiene efecto suspensivo, mientras que en segunda instancia tal salvaguardia suele estar sujeta a la presentación de una solicitud especial que pocas veces se concede. El número de instancias de apelación varía entre 1 y 4. Evidentemente, el grado de “justicia y eficacia” a que puede aspirar un solicitante de asilo llegado a la Unión Europea en los procedimientos de apelación varía notablemente de unos Estados miembros a otros.

Procedimiento acelerado (simplificado)

Dos países, Dinamarca y Finlandia, sólo permiten el recurso de una decisión tomada en el marco del procedimiento acelerado cuando un segundo órgano (el Consejo Danés de Refugiados y el Tribunal Administrativo, respectivamente) se muestra en desacuerdo con una decisión sobre la falta manifiesta de fundamento de una solicitud. Esta práctica se ajusta a lo establecido en el artículo 19 de la Resolución del Consejo relativa a las garantías mínimas, que estipula que “los Estados miembros podrán excluir la posibilidad de interponer recurso contra una resolución denegatoria siempre que en su lugar un organismo independiente y distinto de la autoridad examinadora haya confirmado previamente la resolución”.

Procedimiento aplicado en la frontera y de admisibilidad

La Resolución sobre las garantías mínimas prevé la posibilidad de que los Estados miembros no admitan a un solicitante de asilo si su solicitud se estima manifiestamente infundada en la frontera (artículo 24). Aunque, en teoría, en la mayoría de los Estados miembros se puede recurrir una decisión negativa, la retención de los solicitantes de asilo en la frontera y las escasas probabilidades de que tal apelación tenga efecto suspensivo pueden llegar a despojar a la apelación de su fundamento.
En Bélgica y Luxemburgo, el procedimiento de admisibilidad tiene una naturaleza más formal que el aplicado en las fronteras de la mayoría de los Estados miembros: se aplica a todas las solicitudes, y las garantías procesales son similares a las del procedimiento ordinario.

7. Formas complementarias de protección

La mayoría de los Estados miembros conceden algún tipo de permiso de residencia que pretende funcionar como una especie de estatuto complementario del estatuto de refugiado previsto en la Convención. Básicamente, se trata de una protección concebida para evitar que las personas que no cumplen los requisitos para la concesión del estatuto en virtud de la Convención sean devueltas a un país en el que quedarían expuestas a violaciones importantes de los derechos humanos. La protección complementaria o “subsidiaria” es distinta de la protección temporal que se concede a grupos de personas como medida de emergencia en situaciones de afluencia masiva de solicitantes de asilo.
Los derechos que confiere un estatuto complementario varían según el Estado miembro de que se trate. En Dinamarca, Finlandia y Suecia es posible acceder a la reagrupación familiar, mientras que este derecho está limitado en los Países Bajos y en España; se puede conceder una vez transcurrido cierto período de tiempo en Bélgica, Francia, Irlanda y Reino Unido; y en Austria, Alemania, Luxemburgo y Portugal no se otorga en ningún caso. Por otra parte, el derecho al trabajo se concede en Dinamarca, Finlandia, Irlanda, los Países Bajos, Portugal, Suecia y el Reino Unido; se limita en Austria, Bélgica, Francia, Alemania y España; y no se otorga en ningún caso en Luxemburgo (siempre que en un Estado existen varios niveles de protección complementaria, se sobreentiende que lo anterior se refiere al estatuto más amplio). Por su parte, Italia no ofrece ningún tipo de protección complementaria individualizada.
En Dinamarca, Finlandia y Suecia, el estatuto complementario es, en mayor o menor medida, un estatuto de refugiado de facto descrito por ley, mientras que en Bélgica, Irlanda y Luxemburgo corresponde al Gobierno designar a los beneficiarios y establecer el alcance de la protección. Entre los países que ofrecen distintos grados de protección subsidiaria, Bélgica, Alemania y España pueden conceder un tipo de estatuto tolerado que no confiere necesariamente a sus beneficiarios el derecho al permiso de residencia.
Del estudio de las estadísticas de 1998 sobre solicitudes de asilo “Estatuto de refugiado concedido” y “Estatuto concedido por razones humanitarias” se desprende que el porcentaje de reconocimientos por razones humanitarias varía notablemente entre los diferentes Estados miembros (en el epígrafe “Estatuto concedido por razones humanitarias” se incluyen también las cifras relativas a todas las formas subsidiarias de protección, tales como el estatuto de refugiado de facto, el permiso de permanencia por motivos excepcionales, la suspensión de la expulsión, etc.). En Dinamarca, Países Bajos y Suecia, las formas subsidiarias de protección representan en la práctica la gran mayoría de los reconocimientos otorgados durante ese año.
La situación de la protección complementaria en los Estados miembros de la UE ha sido objeto de una Resolución del Parlamento Europeo (sobre armonización de las formas de protección complementaria al estatuto de refugiado en la Unión Europea, A4 0450/98). La Resolución se adoptó en febrero de 1999 y expresa la preocupación que inspira la falta de armonización entre los Estados miembros de la Unión Europea en materia de protección complementaria. También señala que la protección subsidiaria no es óbice para la aplicación plena de la Convención de 1951. No debe considerarse que el estatuto complementario suponga en modo alguno una sustitución del estatuto de refugiado en virtud de la Convención. La Resolución señala que, para que el régimen de determinación de asilo sea justo y eficaz en toda la Comunidad, es necesario lograr la armonización en la definición del término “refugiado” y en las formas alternativas de protección. Propone ofrecer protección a toda persona que:

- Haya huido de su país de origen y/o no pueda o no desee retornar a él por considerar su vida, su seguridad o su libertad amenazadas por una situación de violencia generalizada, una agresión extranjera, conflictos internos, violaciones masivas de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público;

- Haya huido de su país de origen y/o no pueda o no desee retornar a él por abrigar temores fundados de ser sometida a torturas, a violencia sexual o a violencia a causa de su orientación sexual, a tratos inhumanos o degradantes, a la pena capital o a otras violaciones de sus derechos fundamentales.

8. El Convenio de Dublín

El Convenio de Dublín entró en vigor en 1997, por lo que es aún muy pronto para evaluar su efecto a largo plazo en los sistemas comunitarios de determinación de asilo. Los Estados miembros se acogen cada vez más al Convenio de Dublín para trasladar las solicitudes de asilo. Una razón que explica que el número inicial de referencias al Convenio de Dublín haya sido bajo puede ser que antes de su ratificación, y posiblemente también poco después, la mayoría de los Estados miembros basaban sus traslados de solicitudes en la aplicación del principio del tercer país seguro. En la actualidad, sin embargo, los casos relacionados con el principio del tercer país seguro y los relacionados con el Convenio de Dublín deben tramitarse separadamente, de acuerdo con sus normas respectivas. Sirven de nexo entre ellos las letras a) y b) del párrafo 3 de la Resolución sobre terceros países seguros y el apartado 5 del artículo 3 del Convenio de Dublín, que estipulan que un Estado miembro puede aplicar el principio del tercer país seguro antes de proceder al traslado de una solicitud conforme a los términos previstos en el Convenio de Dublín. Al menos cinco Estados miembros (Austria, Alemania, Dinamarca, Países Bajos y Reino Unido) aplican estas disposiciones, pero en la mayoría de los Estados miembros no existen normas específicas al respecto, quizá debido a que la situación no se presenta muy a menudo. Sin embargo, se trata de una distinción importante, pues, en virtud de dichas disposiciones, los Estados miembros pueden expulsar de la Unión Europea a una persona basándose en el principio del tercer país seguro con anterioridad a la aplicación del Convenio de Dublín, lo que incluye la aplicación de las cláusulas humanitarias de reagrupación familiar (artículo 4) y otras consideraciones humanitarias (artículo 9). De modo que la consecuencia es que el Convenio de Dublín no garantiza que una solicitud de asilo sea tramitada por alguno de los Estados miembros.
Para que el Convenio de Dublín resulte eficaz, se ha de conseguir un alto grado de armonización de los procedimientos comunitarios de asilo. El 23 de julio de 1999 el Tribunal de Apelación del Reino Unido pronunció un fallo que constituye un indicio no sólo de que los procedimientos mencionados no están armonizados, sino también de que el Convenio de Dublín puede quedar despojado de todo efecto. El Tribunal resolvió que, en algunos casos, Francia y Alemania no pueden ser consideradas países seguros, por lo que las autoridades británicas no pueden enviar a los solicitantes de asilo de vuelta a dichos países en aplicación del Convenio de Dublín. Los casos en cuestión se refieren a cuando los solicitantes de asilo han huido de una persecución que emana de fuerzas no gubernamentales; Francia y Alemania (y algunos otros Estados miembros, en circunstancias diversas) no reconocen que tal persecución constituya un fundamento para la concesión del estatuto de refugiado en virtud del Convenio. El Reino Unido, por su parte, sí admite tal fundamento.
Del mismo modo, en los Países Bajos, la Sala de extranjería del Tribunal de Zwole ha emitido un fallo contrario a que los kurdos que hayan huido de sus obligaciones militares en el ejército turco puedan ser enviados de vuelta a Alemania en aplicación del Convenio de Dublín. En los Países Bajos, la objeción de conciencia se considera fundamento suficiente para solicitar asilo, lo que no sucede en Alemania. En general, se ha partido de la premisa de que todos los Estados miembros de la UE son seguros, y podría alegarse que éste debería ser un requisito previo para la aplicación del Convenio de Dublín. En conclusión, todas estas decisiones cuestionan la aplicación del Convenio.
Otro aspecto de la aplicación del Convenio de Dublín es el de las consecuencias prácticas que entraña el traslado de solicitantes de asilo entre los Estados miembros. Una parte considerable de los traslados solicitados no tienen lugar inmediatamente, y algunos de ellos no llegan a aceptarse. Estos solicitantes de asilo pueden verse enfrentados a condiciones de vida difíciles mientras se decide qué Estado miembro es el responsable de la tramitación de sus solicitudes. Así, por ejemplo, las autoridades holandesas se han negado a proporcionar acomodación temporal a tales solicitantes de asilo en sus centros de acogida, pues es otro el Estado miembro responsable de la tramitación de la solicitud. Esta decisión parece no haber impedido que algunos solicitantes permanezcan en los Países Bajos y, que al no disponer de alojamiento, hayan acabado en la calle. El Consejo de Refugiados holandés ha calculado que, de los 794 casos “basados en el Convenio de Dublín” detectados entre octubre de 1998 y abril de 1999, a 526 solicitantes se les ha negado el acceso a los centros de acogida..
La cuestión de los derechos socioeconómicos de los solicitantes de asilo que aguardan una decisión relativa al Convenio de Dublín ha sido objeto de preocupación entre las ONG. El Consejo Europeo de Refugiados y Exiliados (CERE) ha recomendado que, cuando se adopte una nueva legislación comunitaria en sustitución del Convenio de Dublín, se aborden tales problemas.
Las garantías procesales relacionadas con el proceso de determinación del Estado miembro responsable de la tramitación de la solicitud no están previstas en la Resolución sobre garantías mínimas ni en algún otro instrumento. En la práctica, a los solicitantes de asilo les resulta muy difícil recusar una decisión de traslado realizada de acuerdo con el Convenio de Dublín, especialmente si permanecen detenidos en la frontera y no se les concede el derecho de entrada. La Comisión, en su documento de trabajo “Normas comunes en materia de procedimiento de asilo” (SEC (1999) 271), señala la ausencia de dichas garantías procesales y sugiere que podrían incluirse en una propuesta de instrumento jurídico comunitario sobre procedimientos de asilo, o bien en un instrumento comunitario que sustituya al Convenio de Dublín.

9. Acceso a los procedimientos

Un régimen de protección de refugiados eficaz exige, como requisito previo, que las personas que huyen de una persecución tengan la posibilidad real y efectiva de presentar una solicitud de asilo para poder acceder a la primera etapa del sistema. Sin esto, las garantías procesales incluidas en un procedimiento de determinación no tendrían demasiado sentido. En el enfoque de ese acceso fundamental a los procedimientos de asilo han de tenerse en cuenta algunas de las cuestiones anteriormente discutidas, tales como la definición del término “refugiado” en relación con la persecución ejercida por los agentes no oficiales, las normativas sobre visados, las sanciones a los transportistas, las prácticas relacionadas con el principio del país de origen seguro y del tercer país seguro, el uso de procedimientos para las solicitudes presentadas en las fronteras y el Convenio de Dublín.
Si se recurre con frecuencia al principio del tercer país seguro y se combina esta práctica con la aplicación de procedimientos acelerados en las fronteras sin garantías procesales, es indudable que se coartarán las posibilidades reales de los solicitantes de acceder a los procedimientos de determinación. Lo mismo puede afirmarse de las sanciones estrictas impuestas a los transportistas, que dan lugar a la institución de controles en el país de partida y a que sea el personal de las compañías aéreas, que no ha sido formado para tal función, quien decida sobre la “autenticidad” de los candidatos. Algo parecido sucederá con la aplicación oficial del principio del país de origen, si no existe ningún medio de refutar la presunción de seguridad. Hemos visto que las prácticas de los Estados miembros en relación con tales cuestiones varían, así que las posibilidades reales de que un solicitante de asilo acceda a un procedimiento en que se estudie su caso en función de su fondo dependerán de a qué Estado miembro se dirija. Esta circunstancia, combinada con la aplicación del Convenio de Dublín, tiene consecuencias preocupantes. Podría parecer que ahora es más importante que nunca para un solicitante de asilo “escoger bien” el país en que debe presentar su solicitud, aunque, por supuesto, en la práctica, muy pocos pueden obrar de esa manera. Mientras el acceso a los procedimientos (y al contenido de los mismos) varíe de unos Estados miembros a otros, un instrumento de redistribución como el Convenio de Dublín contribuirá a incrementar el carácter aleatorio del resultado de una solicitud de asilo presentada en la Unión Europea.

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